Решение по делу № 22-750/2019 от 17.04.2019

судья Муценберг Н.А. №22-750/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калининград 18 июня 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе

председательствующего судьи Семеновой О.В.

судей Остапенко Л.Г., Кузменко Е.В.

при секретарях Зининой Е.А., Протас И.Н., Овсепян Л.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Антипичева В.В., апелляционным жалобам потерпевших Gd. и Л. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 04 декабря 2018 года, по которому

ЖОЛОНДЗЬ ОЛЕГ МАРКОВИЧ,

ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, ранее не судимый,

оправдан по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей Gd.) и по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей Л.) за отсутствием состава преступления на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за ним признано право на реабилитацию.

Заслушав выступление прокуроров Антипичева В.В., Огородник А.А., потерпевших Gd. и её представителя S., Л. и её представителя У., поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, мнение оправданного Жолондзь О.М. и защитника Дмитричева А.В. об оставлении приговора без изменения,

УСТАНОВИЛА:

Жолондзь О.М. органом предварительного расследования обвинялся в том, что он, являясь генеральным директором ООО «Инвестиционная жилищная компания «Землевладелец», путем обмана с использованием своего служебного положения, совершил хищение денежных средств, принадлежащих Gd., при следующих обстоятельствах:

В один из дней в конце ноября 2011 года в офисное помещение ООО ИЖК «Землевладелец», расположенное по адресу: <адрес>, к генеральному директору Жолондзь О.М., будучи осведомленной из сети интернет о строительной деятельности данной организации, обратилась Gd. с целью строительства индивидуального жилого дома на территории Калининградской области. После чего у Жолондзь О.М. возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих Gd., в особо крупном размере, путем обмана, под предлогом осуществления строительства для неё индивидуального жилого дома. В целях реализации своего преступного умысла Жолондзь О.М., заранее не имея намерений осуществлять строительство индивидуального жилого дома для Gd. и оформление его в собственность последней, 30 ноября 2011 года, находясь в помещении квартиры, расположенной по адресу: <адрес>, имея умысел на хищение чужого имущества в особо крупном размере, действуя из корыстных побуждений, желая путем обмана извлечь материальную выгоду для себя и завладеть денежными средствами Gd. под предлогом строительства коттеджа для последней, с целью введения в заблуждение, показал ей проекты домов, строительство которых осуществляет ООО ИЖК «Землевладелец» в пос. Добрино Гурьевского района Калининградской области, и сообщил Gd., что строительство дома совместно со стоимостью земельного участка будет составлять 1600000 рублей без внутренних отделочных работ (серый ключ). Gd., в свою очередь, будучи введенной в заблуждение относительно истинных преступных намерений Жолондзь О.М., согласилась на строительство дома, расположенного по адресу: <адрес>, и дальнейшего оформления в свою собственность на условиях, предложенных Жолондзь О.М. 02.12.2011 Gd., находясь в офисе ООО ИЖК «Землевладелец», расположенном по адресу: <адрес>, заключила с ООО ИЖК «Землевладелец» в лице Жолондзь О.М. предварительный договор купли-продажи коттеджа из сип-панелей по канадской технологии, площадью <данные изъяты> кв.м, который в последующем должен быть построен на земельном участке с кадастровым номером №, расположенном по адресу: <адрес>, стоимость которого составляла 1600000 рублей. После чего в этот же день Gd., добросовестно исполняя условия заключенного договора, передала Жолондзь О.М. в качестве первоначального взноса на строительство дома наличные денежные средства в сумме 1050 000 рублей. Далее Жолондзь О.М., реализуя свой преступный умысел, с целью придания видимости строительства дома для Gd. и исполнения перед ней обязательств по заключенному договору, зная, что его знакомый D. намерен отказаться от аренды принадлежащего ему по договору № от 08.07.2008 земельного участка с кадастровым номером 39№, расположенного по адресу: <адрес>, обратился к последнему с просьбой о безвозмездной передаче прав и обязанностей по данному договору аренды земельного участка в пользу Gd. D., будучи неосведомлённым об истинных преступных намерениях Жолондзь О.М., на его предложение ответил согласием и 05.12.2011 подписал соглашение о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка № от 08.07.2008, согласно которому передал принадлежащие ему права и обязанности по указанному договору аренды земельного участка, в пользу Gd. Далее, в период времени с 07.12.2011 по январь 2012 года Жолондзь О.М., продолжая реализовывать свой преступный умысел, не отступая от задуманного, в целях не разоблачения его преступных действий, заранее не имея намерений осуществлять регистрацию права собственности на оконченный строительством объект в пользу Gd., уведомлял последнюю о ходе строительства дома, отправляя на электронную почту Gd. фотографии с этапами строительства дома. После чего в январе 2012 года, Жолондзь О.М., продолжая осуществлять задуманное, предложил Gd. оплатить оставшуюся сумму по договору, а именно 550000 рублей, посредством осуществления блиц-переводов на имя Э., который является сожителем матери Жолондзь О.М. – С., сообщив при этом Gd. ложные сведения о том, что Э. является финансовым директором ООО ИЖК «Землевладелец». Кроме того, в марте 2012 года Жолондзь О.М., желая незаконно обогатиться, продолжая реализовывать свой преступный умысел, с целью хищения денежных средств, принадлежащих Gd., заранее не имея намерений осуществлять регистрацию права собственности на оконченный строительный объект в пользу Gd., сообщил последней о возможности за дополнительную плату в размере 425000 рублей производства в указанном строящемся доме косметического ремонта, оборудования сантехникой и приобретения мебели. Gd., в свою очередь, будучи введенной в заблуждение относительно истинных преступных намерений Жолондзь О.М., на предложенный Жолондзь О.М. способ оплаты оставшейся суммы денежных средств в размере 550000 рублей, предусмотренной условиями заключенного договора, и оплату денежных средств в сумме 425000 рублей в счет проведения ремонта в строящемся доме, оборудования его сантехникой и приобретения мебели, согласилась. После чего, находясь в г. Дудинка Красноярского края, она и ее родственник Е., находясь в г. Норильск и действуя по её просьбе, добросовестно исполняя условия заключенного с ООО ИЖК «Землевладелец» в лице Жолондзь О.М. договора, в период времени с 30.01.2012 по 20.06.2012 перечислили на имя Э. блиц-переводами на сумму 975000 рублей, которые тот передал Жолондзь О.М. Впоследствии Gd. приняла решение о переуступке права аренды земельного участка на имя своего сына В. либо на родственника Е., о чем поставила в известность Жолондзь О.М., который реализуя задуманное, пользуясь тем, что Gd. не проживает на территории Калининградской области, предложил ей выдать доверенность на оформление перехода права собственности на земельный участок, расположенный по адресу: <адрес> на его знакомую L. под предлогом удобства и ускорения сроков оформления необходимых документов для регистрации перехода права собственности на земельный участок на родственников Gd. После чего 28.05.2012 Gd., будучи введенной в заблуждение относительно истинных намерений Жолондзь О.М. и полагая, что им будут совершены законные действия по регистрации перехода права собственности на земельный участок, а также строительства на нем жилого дома в пользу её родственников, выписала доверенность на имя L. на заключение от имени Gd. договора уступки права аренды на земельный участок в пользу любого лица, которую отправила экспресс-почтой на имя Э. Жолондзь О.М., получив от Э. данную доверенность, продолжая реализовывать свой преступный умысел, не поставив в известность Gd., 02.07.2012 заключил соглашение с L., действующей от имени Gd. по доверенности, в соответствии с которым право аренды земельного участка, расположенного по адресу: <адрес>, перешло к Жолондзь О.М.

29.08.2012 Gd., будучи введенной в заблуждение относительно истинных преступных намерений Жолондзь О.М., полагая, что является законным арендатором земельного участка и что Жолондзь О.М. добросовестно исполнит обязательства по государственной регистрации в пользу её родственников права собственности на жилой дом, расположенный на указанном земельном участке, в целях завершения оформления права собственности на оконченный строительством жилой дом, заключила с последним договор, согласно которому поручила Жолондзь О.М. продать принадлежащий ей на праве собственности индивидуальный жилой дом за 1 850 000 рублей в пользу любого лица. Продолжая реализовывать свой преступный умысел, Жолондзь О.М. зарегистрировал в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области право собственности на индивидуальный жилой дом, расположенный по адресу: <адрес>, на свое имя 29.01.2013. После чего, продолжая реализовывать задуманное, действуя умышленно, с корыстной целью, Жолондзь О.М. 21.08.2013 заключил договор купли-продажи данного жилого дома со N., получив от последней 1700 000 рублей. Таким образом, завладев принадлежащими Gd. денежными средствами в сумме 1775 000 рублей, Жолондзь О.М. жилой дом, расположенный по адресу: <адрес>, в собственность Gd. не предоставил, полученные денежные средства не вернул, тем самым похитив их и распорядившись ими по своему усмотрению. В результате указанных противоправных действий Жолондзь О.М. потерпевшей Gd. был причинен ущерб в особо крупном размере на общую сумму 1775000 рублей.

Кроме того, Жолондзь О.М. обвинялся в том, что он, являясь генеральным директором ООО «Омго-центр», путем обмана с использованием своего служебного положения, совершил хищение денежных средств, принадлежащих Л., при следующих обстоятельствах.

В один из дней марта 2015 года в офисное помещение ООО «Омго-центр», расположенное по адресу: <адрес>, будучи осведомленной из сети интернет о строительной деятельности данной организации, обратилась Л. с целью строительства индивидуального жилого дома на территории Калининградской области. После чего у Жолондзь О.М. возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих Л. в особо крупном размере, путем обмана, под предлогом осуществления строительства для нее индивидуального жилого дома. В целях реализации своего преступного умысла на хищение чужого имущества в особо крупном размере, действуя из корыстных побуждений, желая путем обмана извлечь материальную выгоду для себя и завладеть денежными средствами Л. под предлогом строительства коттеджа для последней, заранее не имея намерений осуществлять строительство индивидуального жилого дома для Л. и оформление его в собственность последней, он с целью введения в заблуждение сообщил ей в апреле 2015 года в ходе телефонного разговора, что строительство дома совместно со стоимостью земельного участка будет стоить 2000000 рублей. Л., будучи введенной в заблуждение относительно истинных преступных намерений Жолондзь О.М., согласилась на строительство дома, расположенного по адресу: <адрес>, и дальнейшее оформление дома в свою собственность на условиях, предложенных Жолондзь О.М. После чего Л., постоянно проживая в г. Нижневартовске, не имея реальной возможности присутствовать в г. Калининграде при заключении сделки купли-продажи дома, обратилась к своей знакомой Yb. с просьбой быть доверенным лицом при заключении договора купли-продажи дома от имени Л., а также при передаче денежных средств Жолондзь О.М. согласно договору купли-продажи дома, о чем поставила в известность последнего. 26.05.2015 Yb., находясь в офисном помещении, расположенном по адресу: <адрес>, действуя по устной договоренности с Л., заключила с ООО «Омго-центр» в лице Жолондзь О.М. предварительный договор купли-продажи коттеджа площадью <данные изъяты> кв.м., который в последующем должен был быть построен на земельном участке с кадастровым номером №, расположенном по адресу: <адрес>. В этот же день, добросовестно исполняя условия заключенного договора, действуя на основании устной договоренности между Л. и Жолондзь О.М., Yb. передала последнему ранее перечисленные ей Л. в качестве первоначального взноса на строительство дома денежные средства в размере 200000 рублей. В конце мая – начале июня 2015 года Жолондзь О.М., продолжая осуществлять задуманное, действуя из корыстных побуждений, убедил Л. оплатить следующую часть суммы по договору в сумме 700000 рублей, якобы необходимые для резервации земельного участка за Л., оформления передачи прав и обязанностей аренды земельного участка, а также на частичное приобретение строительных материалов. При этом Жолондзь О.М убедил Л. выдать доверенность на имя Yb. для предоставления интересов перед любыми третьими – юридическими и физическими лицами во всех предприятиях, учреждениях и организациях любых организационно-правовых форм г. Гурьевске и Гурьевского района Калининградской области по вопросу заключения договора аренды земельного участка. Л., будучи введенной в заблуждение относительно истинных намерений Жолондзь О.М., добросовестно исполняя условия предварительного договора с ООО «Омго-центр» в лице Жолондзь О.М., 03.06.2015 и 05.06.2015 перечислила на имя своего представителя Yb. в отделение ОАО «Сбербанк России», расположенное по адресу: г. Калининград, ул. Интернациональная 59, денежные средства в общей сумме 700000 рублей. Далее Жолондзь О.М., реализуя свой преступный умысел, с целью придания видимости строительства дома для Л. и исполнения перед ней обязательств по заключенному договору, обладая информацией о том, что Н. не намерен в дальнейшем использовать переданный ему в аренду земельный участок с кадастровым номером №, расположенный по адресу: <адрес>, предложил последнему передать права и обязанности аренды данного земельного участка, на что Данилов О.А. согласился на это на безвозмездной основе. 08.06.2015 было подписано соглашение об уступке прав и обязанностей по договору аренды земельного участка от Н. в пользу Л., супруга Л. - Л. и ее сына Л. - Л. В этот же день и в это же время Yb., будучи неосведомленной о преступных намерениях Жолондзь О.М., на основании доверенности от имени Л., находясь в Центре предоставления государственных и муниципальных услуг, расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Челнокова, д. 11, передала Жолондзь О.М. ранее перечисленные ей Л. денежные средства в общей сумме 700000 рублей. После чего 08.06.2015 Жолондзь О.М., продолжая осуществлять задуманное, действуя умышленно, из корыстных побуждений, убедил Л. оплатить следующую часть суммы по договору, а именно 650000 рублей. Л., будучи введенной в заблуждение относительно истинных намерений Жолондзь О.М., добросовестно исполняя условия предварительного договора 08.06.2015 и 09.06.2015 перечислила на имя своего представителя Yb. в отделение ОАО «Сбербанк России», расположенное по адресу: г. Калининград, ул. Интернациональная 59, денежные средства в общей сумме 650000 рублей, которые 09.06.2015 около 18 часов 30 минут Yb., находясь в указанном отделении, передала Жолондзь О.М. Далее в июне 2015 года Жолондзь О.М., продолжая реализовывать свой преступный умысел, не отступая от задуманного, в целях неразоблачения его преступных действий и придания видимости исполнения условий договора, заранее не имея намерений осуществлять регистрацию права собственности на оконченный строительством объект в пользу Л., при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах выполнил работы по возведению фундамента на земельном участке, после чего отправил на электронную почту Л. фотографии с возведенным фундаментом, техническое состояние которого установлено как работоспособное, однако не воспринимающее эксплуатационные нагрузки и воздействия от здания, то есть использование которого по назначению невозможно. Таким образом, Жолондзь О.М., завладев принадлежащими Л. денежными средствами в сумме 1550 000 рублей, жилой дом, расположенный по адресу: <адрес>, в собственность Л. не предоставил, полученные денежные средства не вернул, тем самым похитив их и распорядившись ими по своему усмотрению. В результате указанных противоправных действий Жолондзь О.М. потерпевшей Л. был причинен ущерб в особо крупном размере на общую сумму 1550 000 рублей.

Действия Жолондзь О.М. органом предварительного расследования квалифицированы по каждому преступлению по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Обжалуемым приговором Жолондзь О.М. оправдан в полном объёме предъявленного ему обвинения на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Антипичев В.В. считает, что суд первой инстанции не учёл всех обстоятельств совершенных Жолондзь О.М. преступлений, в связи с чем вынес оправдательный приговор. Указывает, что преступная схема деятельности Жолондзь О.М. по эпизоду с потерпевшей Gd. была иной, чем отражено в приговоре суда. Обращает внимание на то, что судом не дана оценка тому, что действия по переоформлению уступки прав аренды на земельный участок на Жолондзь О.М. проходили без ведома потерпевшей Gd., несмотря на её присутствие на территории Калининградской области, в связи с чем отсутствовали основания пользоваться безымянной доверенностью, без ее разрешения по оформлению участка на его имя, что на этот момент на участке уже был построен дом без соответствующей разрешительной документации и не оформленный надлежащим образом на потерпевшую и её родственников. Таким образом, считает, что Жолондзь О.М., фактически переоформив в начале июня 2012 года право аренды на свое имя и тем самым завладев и участком, и построенным на нем домом, скрыл от Gd. данный факт, что, по его мнению, свидетельствует о наличии у Жолондзь О.М. умысла на совершение мошенничества. Кроме того, обращает внимание на то, что суд фактически установил, но не отразил в приговоре, что 29.08.2012 между Gd. и Жолондзь О.М. был заключен договор, согласно которому она дала согласие Жолондзь О.М. на продажу своего дома, а тот обязался собрать пакет документов для этого, однако 29.01.2013 Жолондзь О.М. переоформил дом на себя и приступил к его продаже от своего имени. Полагает, что данные факты свидетельствуют о наличии у Жолондзь О.М. умысла на совершение мошенничества, однако данные обстоятельства не оценены и оставлены судом без внимания. Считает вывод суда о том, что конструкция обвинения не позволяет вынести обвинительный приговор, является необоснованным, поскольку в случае не подтверждения времени формирования умысла у Жолондзь О.М. и его полноты, суд имел возможность уменьшить объём доказанного преступления. При этом указывает, что Жолондзь О.М. было предъявлено обвинение не только в том, что он не имел намерения осуществлять строительство индивидуального жилого дома для Gd., но и в том, что он не имел и намерения оформить его в собственность последней, а также похитил её денежные средства. В связи с чем полагает, что установив то, что Жолондзь О.М. построил дом для Gd., но не оформил в собственность последней, суд должен быть дать оценку и обвинению в этой части, однако не сделал этого, мотивов, опровергающих обвинение в данной части в оправдательном приговоре не привёл. Также считает, что суд в нарушение требований постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» не указал, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты, не привёл мотивов такого вывода. Выражает несогласие с оценкой судом показаний свидетелей Т., И., Ч., J., Я., Б. Находит несоответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что потерпевшая по собственной инициативе оформила нотариальную доверенность на продажу коттеджа, поскольку Gd. была оформлена доверенность только на переуступку права аренды земельного участка, причем на неконкретизированное лицо, поскольку она не определилась на кого точно будет переоформлять земельный участок, на сына или брата, о чем было известно Жолондзь О.М. Обращает внимание, что суд привел в обоснование вынесения оправдательного приговора не соответствующую действительности сумму в расписке 1500000 рублей, тогда как в расписке, которая исследовалась в качестве доказательства указана сумма 1550000 рублей. Также суд не дал оценки доказательствам относительно передачи денежных средств в кафе «Картофан». Считает, что не является оценкой доказательств вывод суда о том, что приведенных доказательств недостаточно, при этом суд не дал им оценки и опровержения, не привел в приговоре показания Жолондзь О.М., как данные им на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании, так и данные им непосредственно в суде. Считает, что суд, оправдывая Жолондзь О.М. по эпизоду с потерпевшей Л., нарушил требования закона в части необходимости анализа всех доказательств, как стороны обвинения, так и стороны защиты. Полагает, что решение суда об оправдании Жолондзь О.М. содержат два взаимоисключающих вывода. Так, суд указал, что имеются гражданско-правовые отношения в действиях Жолондзь О.М., в рамках которых Л. не выполнила часть условий договора и не внесла оставшиеся денежные средства, что свидетельствует о том, что часть денежных средств была передана Жолондзь О.М. Впоследствии суд ссылается на недоказанность факта передачи денежных средств в размере 1550000 рублей Yb. и Й. в интересах Л. по договору. При таких обстоятельствах, по мнению автора представления, невозможно сделать вывод, по какой причине Жолондзь О.М. был оправдан. Обращает внимание на то, что суд не дал оценки предварительному договору от 26.05.2018 заключенного между Yb. и ООО «Омго-центр» в лице Жолондзь О.М. о сроках строительства дома и поэтапного внесения денежных средств. С учетом изложенного полагает, что при постановлении приговора судом были допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, в приговоре неверно изложены фактические обстоятельства дела, установленные следствием и судом, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, приговор постановлен на противоречивых доказательствах, в связи с чем является незаконным и необоснованным. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Потерпевшая Gd. в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней считает, что приговор подлежит отмене, поскольку является незаконным, необоснованным, немотивированным и не отвечающим требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 6 УПК РФ. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами. Подробно излагает обстоятельства совершенного в отношении нее преступления и считает, что предъявленное Жолондзь О.М. обвинение нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Ссылается на то, что в нарушение требований п.3 ч.1 ст.305 УПК РФ судом в приговоре не указаны основания оправдания подсудимого, какие конкретно признаки состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, отсутствуют в действиях Жолондзь О.М. Считает, что суд в нарушение п.4 ч.1 ст.305 УПК РФ не указал, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, принял одни из них и отверг другие. Придя к выводу, что показания свидетелей и письменные доказательства содержат неустранимые противоречия по предмету доказывания, суд не указал конкретных доказательств, существо противоречий и причины, по которым их нельзя устранить. Кроме того, судом не дана оценка показаниям допрошенных свидетелей Ю., М., Yy., Ш.. Судом не были не только оценены, но и не приведены в приговоре доказательства стороны обвинения - видеозапись репортажа от 05.02.2014, видеозапись, предоставленная свидетелем Я., фотографии внутреннего помещения кафе «Картофан», распечатка телефонных переговоров между нею и Жолондзь, сведения из банка о поступлении от неё 07.08.2013 денежных средств в размере 250000 рублей, показания свидетелей О., Ф., З., Q., С. и Д., а также письменные доказательства, исследованным в судебном заседании 16 августа и 11 сентября 2018 года. Также указывает, что суд сослался на договоры от 29.08.2012 и от 15.06.2013, не раскрыв их основанное содержание и доказательственное значение, в нарушение ч. 1 ст. 305 УПК РФ не мотивировал свое решение в отношении заявленного ею гражданского иска и в резолютивной части приговора не указал, какое решение принято по гражданскому иску. Просит отменить оправдательный приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также в связи с несправедливостью приговора.

Потерпевшая Л. в своей апелляционной жалобе считает приговор подлежащим отмене, поскольку он является незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что факт передачи Жолондзь О.М. её денежных средств в общей сумме 1 550000 рублей через Yb. и Й. подтвержден показаниями свидетелей, данными на очных ставках и не отрицавшимися ими. Кроме того, получение Жолдондзь О.М. денежных средств в данной сумме подтверждено лично самим Жолондзь О.М. в телефонном разговоре, запись которого проводилась в рамках ОРД. При этом согласно заключению фоноскопической судебной экспертизе голос на записи телефонного разговора принадлежит Жолондзь О.М. Обращает внимание на то, что при личной встрече с Жолондзь О.М. путем психологического давления тот заставил ее поставить на договоре несоответствующее действительности число 26 мая 2015 год. Просит оправдательный приговор отменить ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В возражениях на апелляционное представление и апелляционные жалобы потерпевших Жолондзь О.М. и адвокат Дмитричев А.В. указывают на несогласие с доводами, считают их несостоятельными. Просят приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст.305 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п.15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, установленные судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения, при этом включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается. В случае постановления оправдательного приговора в отношении лица, обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, суд должен в описательно-мотивировочной части приговора привести основания оправдания и доказательства, их подтверждающие, по каждому содержащемуся в обвинении деянию.

Кроме того, в соответствии с положениями ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Таким образом, по смыслу уголовно-процессуального закона, оправдательный приговор может быть постановлен только в том случае, когда по делу исследованы с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и тщательно проанализированы как в отдельности, так и в совокупности все собранные доказательства, им дана надлежащая оценка, имеющиеся противоречия выяснены и оценены, однако, несмотря на это, исключается или не подтверждается совершение подсудимым инкриминированного преступления.

Принимая решение, суд был обязан указать доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По настоящему делу эти требования закона выполнены не были.

Так, оправдывая Жолондзь О.М. по преступлениям в отношении потерпевших Gd.и Л. за отсутствием в его действиях состава преступления, суд указал, что совокупность исследованных судом доказательств, изложенных в приговоре, недостаточна для признания его виновным в совершении мошенничества при обстоятельствах, предъявленных в обвинении.

По преступлению в отношении потерпевшей Gd. судом в приговоре приведены показания самой потерпевшей, свидетелей Е., В., Т., И., Ч., J., Я. и Б., D., Э., N., L., Р., Х., Ц., R. и G., а также письменные доказательства, в т.ч., доверенности, выданные Gd. L., от 05.12.2011 на получение договора аренды земельного участка, от 05.12.2011 на представление интересов по вопросам, связанным с получением разрешения на строительство, со строительством и сдачей в эксплуатацию жилого дома, от 28.05.2012 на подписание договора уступки права аренды на земельный участок, договор от 29.08.2012 о продаже дома за 1850000 рублей, договор от 15.06.2013 о продаже дома за 1600000 рублей, сканированная расписка Gd. о получении денежных средств в сумме 1550000 рублей, заключения экспертиз: почерковедческих от 02.02.2015, 04.12.2015 и от 01.06.2016, технико-криминалистической от 15.06.2016.

Суд пришёл к выводу о том, что Жолондзь О.М. выстроил дом для Gd. по <адрес> Жолондзь О.М. в период с конца декабря 2011 года до июня 2012 года, после чего Gd. с сыном вселились в готовый дом, тем самым, выполнил свои обязательства по возведению для Gd. коттеджа, а последующие действия Жолондзь О.М., связанные с продажей коттеджа были обусловлены пожеланиями самой потерпевшей, имевшей претензии к качеству возведенного дома и несоответствия соотношения цены договора фактическим затратам на строительство и не желавшей в дальнейшем владеть ими в качестве собственника, о чем свидетельствуют договоры от 29.08.2012 и 15.06.2013.

Вместе с тем, такой вывод не соответствует как показаниям Жолондзь О.М., так и показаниям потерпевшей Gd.

Жолондзь О.М. отрицал возведение коттеджа для потерпевшей Gd., которая не отрицала, что в мае 2012 года ею была выдана доверенность на имя L. на переуступку права аренды на земельный участок без указания на кого именно, но это было связано с тем, что она не могла определиться на кого оформлять право аренды – на сына или на брата. При этом намерений оформлять право аренды на Жолондзь О.М. у нее никогда не было. В связи с решением продать дом она не стала оформлять переуступку права аренды на земельный участок и стала ждать оформления права собственности на дом, которым занимался Жолондзь О.М., полагая, что он действует на основании доверенности на сбор документов для получения разрешения на строительство, на строительство и сдачу дома в эксплуатацию, которую она выдала одновременно с доверенностью на переуступку права аренды со сроком до 05.12.2012. Доверенности были выданы на L. по инициативе Жолондзь О.М. Полагая, что дом оформляется на нее, в чем её убеждал Жолондзь О.М., 29 августа 2012 года они заключили договор на продажу дома. Но в январе 2013 года она узнала, что Жолондзь О.М. оформил право собственности на дом на себя и отказался переоформлять его на её имя или на имя её сына, пообещав вернуть деньги после его продажи. При этом он воспользовался выданной ею доверенностью на переуступку прав на аренду земельного участка, несмотря на то, что в тот период она находилась в Калининграде. В августе 2013 года они по предложению Жолондзь О.М. встретились в кафе «Картофан», где последний передал ей 250000 рублей как задаток за дом, полученный от покупателей, пообещав вернуть остальные деньги в декабре 2013 года. 30 августа 2013 года она улетела по месту своего жительства в г. Дудинка, а в декабре 2013 года в телефонном разговоре Жолондзь О.М. сообщил ей, что больше никаких денег он ей отдавать не будет, поскольку дом принадлежит ему.

Из текста договора от 29.08.2012 следует, что Gd. даёт согласие на продажу своего коттеджа по адресу: <адрес>, Жолондзь О.М., который, в свою очередь, берет на себя обязательства собрать пакет документов: аренда земли, паспорт БТИ, Юстиции о собственности коттеджа, и переоформить эти документы на покупателя. Начальная стоимость коттеджа 1850000 рублей (т.4 л.141).

Согласно заключению почерковедческой экспертизы от 01.06.2016 подпись от имени Жолондзь О.М. в данном договоре исполнена самим Жолондзь О.М. (т.4 л.д. 12-21).

Согласно договору от 15.06.2013 Gd. даёт своё согласие Жолондзь О.М. на продажу принадлежащего ей коттеджа по адресу: <адрес>, за сумму 1600000 рублей, расчет за коттедж должен быть произведен до 15 сентября 2013 года.

Из этого следует, что Gd. даёт согласие на продажу коттеджа, принадлежащего именно ей.

Также судом была исследована доверенность от 05.12.2011, согласно которой Gd. уполномочивала L. быть её представителем по всем вопросам, связанным с получением любой документации, касающейся получения разрешения на строительство, строительством и сдачей в эксплуатацию жилого дома на земельном участке, расположенном по адресу: <адрес>.

Данные доказательства судом первой инстанции оставлены без оценки. При этом в приговоре суд не указал, почему данные доказательства им не приняты во внимание с точки зрения их допустимости и относимости.

Кроме того, потерпевшая Gd. в обоснование хищения у нее денежных средств Жолондзь О.М., указывала, что будучи под фамилией Жолондзь О.М., он заключил с ней предварительный договор от имени генерального директора ООО ИЖК «Землевладелец» под фамилией Г..

Вместе с тем, суд не дал оценку данному обстоятельству, имевшему место при заключении договора в совокупности с иными доказательствами, указав лишь на смену Жолондзь О.М. фамилии по семейным обстоятельствам.

Также не получили оценку с учетом положений ч.1 ст.88 УПК РФ доказательства в части передачи Жолондзь О.М. денежных средств Gd. в кафе «Картофан», представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты: показания свидетелей Х., Р., R., G., В., Т., Е. по обстоятельствам встречи Gd. с подсудимым Жолондзь О.М. 07.08.2013 в кафе «Картофан» и появлению в деле расписки о получении Gd. 1500 000 рублей за продажу своего коттеджа находящегося по адресу <адрес>, протоколы очных ставок между Жолондзь О.М., с одной стороны, и Gd., Е., И., Я., Жолондзь О.М., Ч., в ходе которых последние подтвердили данные ими показания по обстоятельствам строительства коттеджа по вышеуказанному адресу и передачи Жолондзь О.М. денежных средств после продажи дома, заключение специалиста от 27.05.2015, проводившего исследование электрофотографического изображения текста расписки о получении Gd. денежных средств, из которого следует, в том числе, что выявленные особенности рукописного текста могут свидетельствовать о наличии монтажа в нем, копия доверенности, выданная Жолондзь О.М. 06.08.2012 на имя W. быть его представителем по всем вопросам, связанным с получением любой документации, касающейся получения разрешения на строительство, строительством и сдачей в эксплуатацию жилого дома на земельном участке, расположенном по адресу: <адрес>, с предоставлением права зарегистрировать за ним право собственности на данный жилой дом, договор купли-продажи жилого дома от 21.08.2013 между Жолондзь О.М. и N., ответ МИФНС России №9 по отсутствию сведений о деятельности ООО ИЖК «Землевладелец», сведения из банка о поступлении от неё 07.08.2013 денежных средств в размере 250000 рублей, а также показания свидетеля М.

В связи с чем, является обоснованным довод государственного обвинителя, изложенный в представлении, о том, что суд в приговоре не дал оценку как предъявленному Жолондзь О.М. обвинению в части хищения денежных средств в размере 1775000 рублей, так и доказательствам, которые, по мнению потерпевшей Gd. и органов расследования, свидетельствуют об этом.

Имеющееся в приговоре суждение о том, что эти доказательства не опровергают и не подтверждают факта передачи Жолондзь О.М. денежных средств Gd. за проданный дом №, не может быть признана надлежащей оценкой доказательств, представленных стороной обвинения, в подтверждения хищения 1775000 рублей.

Кроме того, указывая, что показания потерпевшей Gd. и письменные доказательства не являются бесспорными и достаточными доказательствами и содержат неустранимые противоречия по предмету доказыванию, суд при этом не привел существа установленных им противоречий, почему они являются неустранимыми, в чем заключается спорность показаний Gd., не назвал конкретных доказательствах, содержащих противоречия.

Приведение суждений в приговоре по данным обстоятельствам является обязательным.

Также является обоснованным довод жалобы потерпевшей Gd. о том, что из приговора не видно, отсутствие каких признаков состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, судом установлено, приняв решение об оправдании Жолондзь О.М. за отсутствием в его действиях состава преступления, суд не привел сведения, указывающие на обоснованность такого вывода.

Напротив, суд в нарушение запрета, установленного ч.2 ст.305 УПК РФ о том, что включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается, неоднократно указывает на то, что представленные сторонами доказательств не опровергают и не подтверждают обстоятельства предъявленного Жолондзь О.М. обвинения.

Более того, показания Жолондзь О.М., приведенные в свою защиту, о том, что дом № по <адрес> им был построен в январе 2013 года для себя, и представленные стороной защиты доказательства – показания свидетелей Ж., Z., Ц., D., U. отвергнуты судом и оценены как способ защиты подсудимого.

Оправдывая Жолондзь О.М. по преступлению в отношении Л., суд пришел к выводу о том, что совокупность представленных доказательств не опровергает доводы Жолондзь О.М. об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств и о наличии между ним и Л. гражданско-правовых отношений, которые Л. не исполнила.

При этом судом в приговоре приведены показания самой потерпевшей, свидетелей D., К., П., Н., А., специалиста Y., протокол осмотра телефонных соединений между Yb. и Жолондзь О.М., имеются ссылки на протоколы очных ставок между Жолондзь О.М. и Yb., между Жолондзь О.М. и Й., также приведены договор подряда от 15.06.2015, акт сдачи-приемки столбчатого фундамента по адресу: <адрес>, счета ООО «СакСеС», решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2017, заключение строительно-технической экспертизы, экспертное заключение от 19.04.2017 из арбитражного дела, предварительные договоры, заключенные с Жолондзь О.М. Yb. и Л., а также имеется ссылка на прослушивание оптического диска, на звуковых файлах которого согласно заключению экспертизы имеется голос Жолондзь О.М., содержание которых свидетельствует о том, что суд не учел и оставил без соответствующей оценки фактические обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Так, из показаний потерпевшей Л. следует, что денежные средства по договору были внесены ею через Yb. и Й. в полном размере, что не отрицал сам Жолондзь О.М. в телефонном разговоре при согласовании условий договора, который они оформляли от её имени. Возведенный фундамент не соответствует требованиям, и на нем невозможно возвести жилой дом.

Согласно протоколу прослушивания фонограммы, содержащейся на оптическом диске, на который сослался суд в приговоре, имеется файл от 04.08.2015 с разговором между Л. и Жолондзь О.М. (что подтверждается заключением экспертизы от 11-17 октября 2018 года), из которого усматривается, что последний не отрицает получение денежных средств для строительства коттеджа, а также настаивает на внесение определенных сведений в договор (т.7 л.д.76).

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 09.08.2016 стоимость фактически выполненных работ по возведению фундамента дома № по <адрес> на май 2015 года без учета НДС составляет 69411 рублей. Использование фундамента, выполненного с нарушением нормативных требований, по назначению невозможно.

Из показаний свидетелей Yb. и Й. следует, что они передали Жолондзь О.М. денежные средства в размере 1550000 рублей в несколько приёмов, свои показания они подтвердили при проведении очных ставок.

Также суд не дал оценку содержанию прослушанной фонограммы, из которой усматривается, что Жолондзь О.М. при разговоре с Л. не отрицал получение им денежных средств для строительства коттеджа.

В связи с отсутствием оценки всех доказательств, представленных стороной обвинения, в их совокупности, нельзя признать обоснованным вывод суда о том, что заключение экспертизы о том, что на оптическом диске имеется голос и речь Жолондзь О.М. достаточными для постановления обвинительного приговора признаны быть не могут; что показания свидетелей Yb. и Й. также не могут быть достаточными доказательствами для постановления в отношении подсудимого Жолондзь О.М. обвинительного приговора по предъявленному обвинению; что сведения о телефонных соединениях, состоявшихся между Жолондзь О.М. и Yb. во взаимосвязи с показаниями специалиста Y. не опровергают и не подтверждают факта передачи Yb. денежных средств подсудимому.

При этом, не ставя под сомнение достоверность и допустимость вышеуказанных доказательств, свидетельствующих о передаче Жолондзь О.М. денежных средств в размере, обусловленном заключенным между Л. и Жолондзь О.М. договором, суд пришел к противоречивому выводу о том, что Л. не выполнила своих обязательств по договору, на что обоснованно обращается внимание в апелляционном представлении.

Кроме того, суд оставил без оценки ряд других доказательств, представленных стороной обвинения по данному преступлению, обосновывающие, по мнению стороны обвинения, наличие умышленных действий Жолондзь О.М.: показания свидетеля J., согласно которым он по просьбе Кривича, представившегося прорабом в организации Жолондзь О.М., заливал фундамент для дома на принадлежащем Л. земельном участке; протоколы очных ставок между Л. и Жолондзь О.М., между свидетелем П., с одной стороны, и свидетелями Yb. и Й., с другой.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что в нарушение требований ст.305 УПК РФ суд первой инстанции включил в оправдательный приговор формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданного Жолондзь О.М., оставил доказательства, представленные стороной обвинения, без соответствующего анализа и надлежащей оценки, как отдельно, так и в совокупности, не приведя достаточных и обоснованных мотивов, по которым отверг их в качестве доказательств по делу, не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности Жолондзь О.М.

Кроме того, как следует из содержания приговора, в нем отсутствует изложение обстоятельств дела, установленных судом в связи с оправданием подсудимого, хотя изложение таковых прямо предусмотрено п.2 ч.1 ст.305 УПК РФ.

Таким образом, выводы суда, приведение в приговоре в обоснование оправдания Жолондзь О.М., не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, при рассмотрении дела допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. При таких обстоятельствах постановленный приговор нельзя признать законным и обоснованным, соответствующим положениям ч.4 ст.7 УПК РФ.

В силу ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции в том числе, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Следовательно, приговор в отношении Жолондзь О.М. подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует дать оценку всем представленным сторонами доказательствам, проверить доводы сторон и принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 04 декабря 2018 года в отношении Жолондзь Олега Марковича отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить.

Председательствующий подпись

Судьи подписи

Судья Л.Г. Остапенко