Решение по делу № 22-1952/2021 от 29.03.2021

Судья Гунина И.В.             № 22- 1952/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ростов-на-Дону                             20 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Кирсановой Л.В.,

судей: Мельниченко И.В., Хилобока А.Г.,

при секретаре Козаеве Т.Р.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Бондарева А.А.,

адвоката Лазарева П.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Дроздова Д.В. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 10 февраля 2021 года, которым

Ищенко А.В., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 377-ФЗ от 27.12.2009) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.73 УК РФ назначенное Ищенко А.В. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности: не менять место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Мера пресечения Ищенко А.В. до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Ищенко А.В. под домашним арестом с 26 октября 2019 года по 10 февраля 2021 года включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, снят арест, ранее наложенный на автомобиль.

Заслушав доклад судьи Кирсановой Л.В., мнение прокурора Бондарева А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, мнение адвоката Лазарева П.Г. полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

согласно приговору Ищенко А.В. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено 6 марта 2019 года в г. Шахты Ростовской области, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ищенко А.В. виновным себя не признал по предъявленному обвинению по п. «б» ч.5 ст.290 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дроздов Д.В. считает приговор не отвечающим требованиям ст.297 УПК РФ, подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм уголовного закона.

Ссылаясь на предъявленное Ищенко А.В. органом предварительного следствия обвинения по п. «б» ч.5 ст.290 УК РФ, обращает внимание, что судом действия Ищенко А.В. необоснованно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ.

Указывает, что выводы суда о том, что Шахтинский филиал ООО «Левел» не является объектом железнодорожного транспорта и участком оперативного обслуживания ЛОП на ст. Шахтная, поскольку работники Шахтинского филиала ООО «Левел» не совершали каких-либо противоправных действий, требующих проведения оперативно-розыскных мероприятий либо процессуальных проверок, в связи с чем Ищенко А.В. не обладал соответствующими служебными полномочиями и должностным положением в отношении данного общества, и поэтому получил от Свидетель №4 денежные средства за несовершение действий в интересах ООО «Левел» путем обмана, не основаны на исследованных в ходе судебного следствия материалах уголовного дела, показаниях очевидцев и иных, полученных в ходе предварительного следствия доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Обращает внимание, что согласно показаниям Свидетель №4, летом 2018 года Ищенко А.В., обладая оперативной информацией о заключении между ООО «Левел» и ООО «ТрансЛом» договора поставки металлолома, на основании которого осуществлялся вывоз лома черных металлов с территории ВЧДр Каменоломни АО «ВРК-2», прибыл на территорию Шахтинского филиала ООО «Левел» и потребовал от Свидетель №4 передачи ему взятки в виде денег в размере 30 % от стоимости неучтенного лома металла, ранее приобретенного ООО «Левел» в ВЧДр, поскольку не были своевременно оформлены товарно-транспортные накладные.

Вместе с тем, после отказа Свидетель №4 в передачи денежных средств Ищенко А.В. в виде взятки, ему от Ищенко А.В. поступили угрозы незаконными действиями в виде проведения оперативно-розыскных и процессуальных мероприятий, а также изъятия лома металла.

В марте 2019 года Шахтинским филиалом ООО «Левел» по требованию Ищенко А.В. в ВЧДр был приобретен металлолом вне рамок исполнения договорных отношений между ООО «Левел» и ООО «ТрансЛом», то есть при отсутствии законных оснований, после чего Свидетель №4 передал Ищенко А.В. взятку в виде денег в размере 15 000 рублей, то есть 30 % от общей стоимости лома металла.

Согласно показаниям ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА - ФИО17, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, Свидетель №3, ФИО15 следует, что в случае хищения железнодорожных деталей на объектах железнодорожного транспорта, к числу которых относится ВЧДр Каменоломни АО «ВРК-2», в том числе лома металла, сотрудники органов внутренних дел на транспорте обязаны проводить оперативно-розыскные и процессуальные мероприятия, в том числе в местах возможного сбыта похищенного на пунктах приема металлолома, к которым относится ООО «Левел».

Согласно должностному регламенту, в должностные обязанности Ищенко А.В. входило, в том числе, организация работы подчиненных подразделений по профилактике, выявлению, пресечению и раскрытию преступлений.

Обращает внимание, что в ходе судебного следствия установлено, что какие-либо документы по приобретению 1 марта 2019 года Шахтинским филиалом ООО «Левел» в ВЧДр лома металла не оформлялись, оплата осуществлялась наличными неустановленному работнику ВЧДр, что свидетельствует о несоблюдении условий договора, заключенного между ООО «Левел» и ООО «ТрансЛом».

Несмотря на то, что ООО «Левел» не входило в зону оперативного обслуживания линейного отдела полиции на ст. Шахтная, в должностные обязанности Ищенко А.В. также входило предупреждение, выявление, пресечение и раскрытие преступлений и правонарушений, связанных с реализацией неучтенного лома металла, реализуемого предприятиями железнодорожного транспорта, в том числе ВЧДр.

Указывает, что согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» к попустительству по службе относится, в том числе, согласие должностного лица не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения.

Полагает, что с учетом положений п.п. 18,24 вышеуказанного Постановления, действия Ищенко А.В. верно квалифицированы органами следствия по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, а вывод о совершении им мошенничества не соответствует фактическим обстоятельствам, изложенным в материалах уголовного дела, которые являются обоснованными, последовательными, согласованными между собой.

Государственный обвинитель ориентировал суд на доказанность вины Ищенко А.В. в предъявленном обвинении.

Кроме того, при вынесении приговора, судом не принято во внимание предложение государственного обвинителя о применении дополнительного вида наказания, в соответствии со ст. 47 УК РФ, согласно которой лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается в качестве дополнительного вида наказания, в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. Основания такого решения в приговоре не мотивированы.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Лазарев П.Г. указывает на законность и обоснованность приговора. Просит приговор в отношении Ищенко А.В. оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений, судебная коллегия находит приговор Шахтинского городского суда Ростовской области в отношении Ищенко А.В. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда апелляционной инстанции должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

По смыслу закона судебное решение признается таковым, если при его постановлении суд, исходя из материалов дела рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах и правильно применил уголовно-процессуальный и уголовный закон.

Указанные требования закона при рассмотрении настоящего дела не соблюдены.

Согласно уголовно-процессуальному закону при рассмотрении уголовного дела суд разрешает вопросы о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, доказано ли, что деяние совершил подсудимый, является ли это деяние преступлением, каким пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено.

Указанные вопросы разрешаются судом на основании представленных ему сторонами доказательств, которые подлежат проверке путем сопоставления их между собой и оценке в принятом по делу решении.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения.

В данном случае указанные требования закона судом нарушены, поскольку при рассмотрении уголовного дела в отношении Ищенко А.В. суд не в полной мере проверил обоснованность предъявленного Ищенко А.В. обвинения по п. «б» ч.5 ст.290 УК РФ и оставил без внимания доказательства и обстоятельства, имеющие существенное значение по делу.

В обоснование своего вывода о виновности Ищенко А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд сослался в приговоре на показания свидетеля Свидетель №4 – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №8, Свидетель №7, Свидетель №9, Свидетель №18, Свидетель №14, Свидетель №15, Свидетель №11, ФИО16, Свидетель №12 – сотрудников ООО «Левел», ВЧДЭ-5, ООО «ТрансЛом», АО «ВРК-2», ООО ЧОО «Сармат-А», свидетелей ФИО17, ФИО11, ФИО12, ФИО18, ФИО13, ФИО19, ФИО20, ФИО14, Свидетель №1, ФИО15, Свидетель №2 - сотрудников ЛОП на ст.Шахтная, свидетелей ФИО21 и Свидетель №17 – участников ОРМ; а также имеющиеся в деле письменные доказательства: материалы ОРМ, протоколы осмотра предметов (документов), протоколы обыска и выемки, заключение эксперта, приказы о назначении Ищенко А.В. на должность и возложении временно обязанностей начальника, должностной регламент (должностная инструкция), Положение о линейном отделе полиции на ст.Шахтная Ростовского ЛУ МВД России на транспорте, протоколы очных ставок и другие.

Оценив вышеперечисленные доказательства, суд указал в приговоре, что признает их все относимыми, допустимыми, достоверными и совокупности достаточными для принятия решения по уголовному делу.

Вместе с тем, решая вопрос о квалификации содеянного Ищенко А.В., суд указал, что признак вымогательства взятки не нашел своего подтверждения при исследовании доказательств, предоставленных стороной обвинения, не нашло своего объективного подтверждения заведомое создание Ищенко А.В. условий, при которых лицо вынуждено передавать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Кроме того, ссылаясь на то, что территория ООО «Левел» не является объектом железнодорожного транспорта и участком оперативного обслуживания ЛОП на ст.Шахтная, и ООО «Левел» не совершал каких-либо противоправных действий, требующих оперативно-розыскных мероприятий и проверок в порядке ст.ст.14-145 УПК РФ, суд при таких обстоятельствах, пришел к выводу, что Ищенко А.В. как должностное лицо ЛОП ст.Шахтная не обладал соответствующими служебными полномочиями и должностным положением в отношении ООО «Левел» на проведение оперативно-розыскных мероприятий и проверок в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ по факту приобретения ООО неучтенного металла, в связи с чем получил денежные средства от Свидетель №4 за несовершение действий в интересах возглавляемого последним ООО путем обмана.

В связи с изложенным суд пришел к выводу о квалификации действия Ищенко А.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

По мнению судебной коллегии, вышеуказанные аргументы, приведенные судом в обоснование решения о переквалификации действий Ищенко А.В. с п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, нелогичны и неубедительны.

Выводы суда о том, что стороной обвинения не представлено данных о фактах вымогательства взятки со стороны Ищенко А.В., а также о наличии у Ищенко А.В. служебных полномочий в этот период принимать какие-либо решения в отношении ООО «Левел», описанные в обвинительном заключении, судебная коллегия не может признать бесспорным, поскольку они дают основания признать, что суд фактически проигнорировал доказательства, признанные им же относимыми, допустимыми и достоверными, а именно документы, определяющие круг должностных полномочий Ищенко А.В. и полномочий линейного отдела полиции на ст.Шахтная, показания свидетеля Свидетель №4 о причинах и обстоятельствах передачи 15000 рублей Ищенко А.В., а также обстоятельствах, предшествующих указанному событию, протокол осмотра компакт-дисков с детализацией телефонных переговоров Ищенко А.В. (т.4 л.д.131-137), протокол очной ставки между свидетелем Свидетель №4 и обвиняемым Ищенко А.В. (т.5 л.д.172-194), поскольку указанные доказательства содержат сведения, соответствующие обстоятельствам предъявленного обвинения, в том числе, о том, что Свидетель №4 известно, кем по занимаемой должности является Ищенко А.В., о требованиях последнего передавать ему денежные средства за реализацию неучтенного по договору металла, о телефонных переговорах между Ищенко А.В. и Свидетель №4 и т.д.

Судом не учтено, что согласно должностному регламенту, в должностные обязанности Ищенко А.В. входило, в том числе, организация работы подчиненных подразделений по профилактике, выявлению, пресечению и раскрытию преступлений.

Также суд первой инстанции, сделав вывод о том, что Ищенко А.В. совершил хищение чужого имущества путем обмана Свидетель №4, с использованием своего служебного положения, проигнорировал правовую позицию, содержащуюся в п.п. 3-5,18,24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 «О судебной практике по делам взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».

При таких обстоятельствах судебная коллегия вынуждена констатировать, что при рассмотрении дела Ищенко А.В. и составлении по нему итогового решения судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые являются основанием для признания недействительными самого производства по делу и не могут быть устранены апелляционной инстанцией, в связи с чем доводы апелляционного представления подлежат удовлетворению, а приговор в отношении Ищенко А.В. подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит проверить обоснованность предъявленного Ищенко А.В. обвинения в полном объеме и принять по делу законное и обоснованное решение.

Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении Ищенко А.В., судебная коллегия считает необходимым сохранить ранее избранную ему меру в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 10 февраля 2021 года в отношении Ищенко А.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения Ищенко А.В. оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд г.Краснодара через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения.

Подсудимый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи