Решение по делу № 22-15/2023 (22-2291/2022;) от 07.12.2022

    Судья: Гимазитдинова Ю.А.                                 № 22–15/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Калининград                                                                         16 февраля 2023 года

      Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующей судьи Татаровой Т.Д.,

судей Барановой Н.А., Онищенко О.А.,

при ведении протокола секретарем Малюк В.О.,

с участием прокурора Дзик З.А.,

осужденного Бутурлимова С.А. в режиме видеоконференц-связи,

защитников адвокатов Пономарева П.А. и Травова Н.В.,

потерпевших Б., К. и ее представителя адвоката Балалова А.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Пономарева П.А., Травова Н.В., потерпевшей Б.

на приговор Московского районного суда г. Калининграда от 3 ноября 2022 года, которым

Бутурлимов Сергей Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый 25 октября 2019 года Московским районным судом г. Калининграда (с учетом апелляционного определения от 15 января 2020 года) по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 1 году лишения свободы, постановлением Гвардейского районного суда Калининградской области от 17 июня 2020 года (с учетом постановления Московского районного суда г. Калининграда от 3 сентября 2020 года) неотбытая часть наказания заменена на 1 месяц 17 дней исправительных работ; снят с учета 8 сентября 2020 года по отбытии наказания,

осужден к лишению свободы по:

ч. 3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей К.) на 3 года 6 месяцев,

ч. 3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей Б.) на 3 года 6 месяцев, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности с наказанием по приговору от 25 октября 2019 года назначено путем частичного сложения – 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбытия наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Московского районного суда г. Калининграда от 25 октября 2019 года.

Заслушав выступления адвокатов и осужденного, поддержавших доводы апелляционных жалоб, потерпевшей Б. об отмене приговора, мнения прокурора о частичном изменении приговора, потерпевшей К. и ее представителя о законности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бутурлимов С.А. признан виновным в присвоении денежных средств в крупном размере, предназначенных для проведения работ по строительству жилых домов:

15 ноября 2010 года Сивовой Л.И. в сумме 573154,54 рубля,

11 июня 2013 года Антоновой Н.Б. в сумме 554000 рублей.

Преступления совершены при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Травов Н.В., полагая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить. В обоснование указывает следующее.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В ходе судебного разбирательства нарушено право на защиту Бутурлимова С.А., выраженное в отказе удовлетворения заявленного ходатайства о предоставлении времени для подготовки к выступлению в судебных прениях после изменения обвинения государственным обвинителем в части периода совершения преступлений и места совершения преступления по эпизоду с потерпевшей К.

Доказательства, собранные по эпизоду с потерпевшей Б., опровергают вину Бутурлимова С.А. и могут быть оспорены лишь в гражданско-правовом порядке.

Заключения экспертов № 1551, 2662/06/16.1-4 и № 1079, 1718/06/16.1-4 являются недопустимыми доказательствами, поскольку оперуполномоченный сотрудник, назначавший экспертизы, не наделен правом в соответствии с УПК РФ к проведению предварительного расследования, соответствующие поручения в деле отсутствуют.

На момент назначения экспертиз постановление о возбуждении уголовного дела не выносилось.

Эксперты перед проведением экспертизы не предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Замеры для проведения экспертиз сделаны с грубейшими нарушениями. Детальное обследование объекта не проводилось.

Перед экспертом не был поставлен вопрос о стоимости доставки и монтажу сип-панелей. Площадь фундамента не соответствует количеству сип-панелей, установленных экспертом, проигнорировано наличие 4-х панелей на земельном участке.

Не приняты во внимание стоимость сопутствующих материалов, работ по их монтажу, по возведению фундамента, затраты Бутурлимова С.А. в размере 60000 рублей на приобретение генератора, который впоследствии похитили, работы по водоотведению грунтовых вод, аренда бытовки для проживания рабочих.

При наличии необходимого количества панелей работы по возведению второго этажа не производились по вине заказчика.

Согласно свидетельским показаниям панели на первом этаже были сломаны супругом Б.

Бутурлимов С.А. с 24 мая 2012 года не является руководителем и сотрудником <данные изъяты> ввиду продажи фирмы.

По эпизоду с потерпевшей К. в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48, действия Бутурлимова С.А. необходимо квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ в редакции 2015 года, поскольку он не является субъектом инкриминируемого преступления.

Решение Московского районного суда г. Калининграда от 2013 года свидетельствует о наличии договора между К. и Бутурлимовым С.А. как предпринимателем.

Умысел на хищение денежных средств у него возник до получения их у потерпевшей, деньги потратил на погашение долгов Общества.

Экспертные исследования для определения размера причиненного вреда не проводились, расчеты того, из чего складывается сумма ущерба, отсутствуют.

Противоречия в показаниях потерпевшей К. о возведении и демонтажу фундамента судом не устранены.

Адвокат Пономарев П.А. в апелляционной жалобе также просит об отмене приговора, приводит доводы, аналогичные адвокату Травову Н.В., кроме того, ссылается на следующее.

По эпизоду с потерпевшей Б. отсутствуют достоверные сведения о размере причиненного вреда.

Действия Бутурлимова С.А. по эпизоду с К. могли быть квалифицированы по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ в редакции ФЗ № 207 от 29 ноября 2012 года, уголовное преследование в этом случае подлежало прекращению в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Между сторонами возникли гражданско-правовые отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Судом не принято во внимание, что умысел на хищение денежных средств у Бутурлимова С.А. возник до их получения, поэтому он не может являться субъектом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, чему в приговоре не дано оценки.

Потерпевшая Б. в апелляционной жалобе полагает приговор подлежащим отмене, а дело – направлению дела на новое судебное разбирательство, поскольку принятое решение суда об оставлении без рассмотрения гражданского иска противоречит закону и нарушает ее право на возмещение ущерба от преступления, выводы суда о размере ущерба не соответствуют экспертным заключениям.

В возражениях гособвинитель Учакина Е.А., полагает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы защиты об отсутствии состава преступления в действиях Бутурлимова С.А. по эпизоду в отношении Б. и возможном совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности в отношении К. судом тщательно проверены и обоснованно опровергнуты в приговоре с приведением убедительных мотивов.

Вина Бутурлимова С.А. в инкриминированных деяниях установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, изложенных в приговоре.

В обоснование вывода о виновности в присвоении денежных средств потерпевшей Б. в приговоре суд привел допустимые достоверные доказательства, в числе которых: показания потерпевшей, свидетелей М., В., Д., Д., заключения экспертов, сведения из протоколов осмотра места происшествия, документов.

Сведениями из регистрационного дела <данные изъяты> подтверждено, что Бутурлимов С.А. избран на должность генерального директора 20 марта 2009 года. Выписка из ЕГРЮЛ свидетельствует, что по состоянию на 8 сентября 2014 года генеральным директором Общества числился он же. Доводы о том, что в мае 2012 года с него снимались данные полномочия, значения не имеют, так как на 15 ноября 2010 года именно он являлся генеральным директором <данные изъяты>

Бутурлимов С.А. не отрицал, что в 2010 году он как генеральный директор <данные изъяты> заключил с Б. договор на строительство дома из сип-панелей, во исполнение которого потерпевшая передавала ему деньги частями.

Договором подряда № 09/01 от 7 сентября 2020 года определен объем работ, которые <данные изъяты> должно произвести на земельном участке <адрес> в срок 67 дней, их стоимость, порядок внесения Б. денежных средств, ее обязанность принять и оплатить выполненные работы.

Из показаний потерпевшей Б. следует, что 7 сентября 2010 года она заключила с <данные изъяты> в лице Бутурлимова С.А. вышеуказанный договор подряда. В период с 15 сентября по 15 ноября 2010 года частями передала Бутурлимову С.А. 835000 рублей, тот выдал ей квитанции. Установка бытовки оговаривалась при заключении договора и входила в сумму оплаты. После 12 октября 2010 года был залит фундамент, для чего по просьбе Бутурлимова С.А. она приобрела генератор.15 ноября того же года из сип-панелей были возведены стены первого этажа без перекрытий, часть панелей лежала на земле. Приехав примерно через неделю на свой участок, обнаружила, что все возведенные из сип-панелей стены разрушены. После этого никаких работ не производилось, на ее звонки Бутурлимов С.А. не отвечал.

Аналогично об обстоятельствах дела пояснил и свидетель М., кроме того поведавший о том, что рабочая бытовка находилась на участке примерно три дня, всего было завезено 8 сип-панелей, из них 4 были установлены в качестве стен первого этажа, 4 лежали на участке, а затем исчезли.

Свидетели В., Д., Д., нанятые Бутурлимовым С.А. для производства работ на участке Б., подтвердили, что после установки стен первого этажа, они никаких работ не производили, стройматериалы не подвозились.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей и свидетелей нет, мотивов для оговора ими Бутурлимова С.А. не установлено. Их последовательные показания опровергают версию Бутурлимова С.А. о том, что он в полном объеме выполнил обязательства перед Б., а дальнейшее производство работ прекратил в связи с понесенными им дополнительными расходами и отсутствием финансирования со стороны заказчика.

Объективно показания потерпевшей и свидетелей подтверждены данными из протокола осмотра участка Б. с фототаблицей, свидетельствующими об отсутствии на нем какого-либо строения.

Внесение Б. платы по договору подтверждено соответствующими квитанциями.

Согласно экспертному заключению подписи от имени Бутурлимова С.А. в договоре подряда, квитанциях выполнены самим Бутурлимовым С.А.

Стоимость работ по установке фундамента – 214525 рублей, стеновых панелей – 47320,40 рублей установлена экспертными заключениями, которые суд обоснованно оценил как достоверные и допустимые. Оснований сомневаться в компетентности экспертов, предупрежденных в установленном порядке об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не имеется. Вопреки мнению защиты экспертом осматривался земельный участок Б., на что имеется ссылка в заключениях экспертиз, принятых в основу приговора. К тому же при отсутствии проектной документации стоимость фундамента определялась экспертом как сумма затрат на дату заключения договора, с использованием показателей объекта, аналогичного исследуемому, расчет стоимости панелей также определялся на основе принципа замещения.

Ссылка в тексте заключения на расчет стоимости оконного стекла является технической опиской, которая на выводы о стоимости сип-панелей не влияет, что следует из пояснений эксперта А. в судебном заседании апелляционной инстанции.

В силу ст. 144 УПК РФ при рассмотрении сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе назначать судебные экспертизы, принимать участие в их производстве и получать заключения экспертов, которые могут быть использованы в качестве доказательств. Экспертизы, проведенные по настоящему уголовному делу до его возбуждения, вопреки утверждению стороны защиты, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. С оценкой, данной в приговоре экспертным заключениям, судебная коллегия согласна.

    Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к необоснованному вменению в сумму ущерба расходов, понесенных Бутурлимовым С.А. на доставку и монтаж сип-панелей, приобретение сопутствующих материалов, генератора, возведение фундамента, водоотведение, аренду бытовки, не ставят под сомнение выводы экспертов, полно ответивших на поставленные вопросы.

Также данные доводы не являются основаниями для исключения из объема обвинения какой-либо суммы ущерба в связи с указанными позициями. Б., добросовестно исполнявшая свои обязательства оплаты по договору, вследствие преступных действий Бутурлимова С.А. была лишена возможности принять отраженные в договоре работы: монтаж панелей стен в полном объеме, перекрытий, кровли, битумной черепицы, внутренних инженерных сетей, установку входной металлической двери, 10 окон ПВХ. Фактически потерпевшая конечный продукт в виде построенного хотя бы в части дома не получила, поэтому ссылка адвоката на якобы понесенные Бутурлимовым С.А. дополнительные расходы правового значения по уголовному делу не имеет. К тому же суд обоснованно установил, что таких расходов не было, исключив из обвинения только сумму затрат на фундамент и на часть панелей.

По эпизоду в отношении К. в приговоре также приведены допустимые и достоверные доказательства, в числе которых: показания потерпевшей, протоколы осмотра места происшествия, документов.

Как следует из договора от 28 мая 2013 года б/н, <данные изъяты> в лице генерального директора Бутурлимова С.А. и К. заключен договор о строительстве жилого дома на участке по адресу: <адрес>.

Согласно данному договору подрядчик обязался в срок до 11 июля 2013 года выполнить по заданию заказчика работу в соответствии с эскизными чертежами, сметой работ, осуществить сборку жилого двухэтажного дома из сип-панелей, а заказчик обязан принять работу и оплатить ее. При этом договором предусматривалось внесение в дату его подписания первого платежа 200000 рублей для изготовления фундамента до 3 июня 2013 года с предоставлением промежуточного акта приема-передачи.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 5 ноября 2014 года генеральным директором <данные изъяты> являлся Бутурлимов С.А.

Бутурлимов С.А. заключение указанного договора не отрицал.

Потерпевшая К. показала, что согласно заключенному договору она в три приема со дня заключения договора до 11 июня 2013 года передала Бутурлимову С.А. 754000 рублей. При этом первый платеж 200000 рублей был предназначен для изготовления фундамента, который в начале июня и был залит, но неправильно, поэтому пришлось его демонтировать. После 11 июня 2013 года никаких работ на ее участке Бутурлимов С.А. не производил и деньги не вернул.

Представленные в уголовное дело квитанции подтверждают передачу К. денежных средств Бутурлимову С.А. для строительства жилого дома.

Доводы Бутурлимова С.А. о том, что он изначально не собирался производить строительные работы и не производил их, намереваясь похитить деньги, опровергаются содержанием заключенного договора, показаниями потерпевшей о возведении фундамента, оснований не доверять которым нет.

Представленная в суд первой инстанции претензия К., вопреки доводам защиты, не опровергает показания потерпевшей и не свидетельствует о том, что работы вообще не производились. Согласно договору, как указано выше, после первого этапа строительства <данные изъяты> в лице Бутурлимова С.А. было обязано предоставить для подписания акт приема-передачи работ по изготовлению фундамента, чего сделано не было. Так же, как не были выполнены и обязательства по дальнейшему ведению стройки, освоению переданных денег. Именно на это с учетом пояснений о некачественно возведенном фундаменте и было указано в претензии наряду с требованием возврата денежных средств.

Претензия сторонней организации к <данные изъяты>», получившая в приговоре надлежащую оценку, не подтверждает доводы защиты о необходимости иной юридической оценки действий Бутурлимова С.А.

Установление стоимости фундамента на основании договора и показаний потерпевшей не ставит под сомнение факт его изготовления, даже при отсутствии возможности проведения осмотра ввиду демонтажа и возведения потерпевшей жилого строения на том месте. К тому же стоимость 200000 рублей установлена договором по согласованию сторон. Подписав договор, Бутурлимов С.А. тем самым подтвердил эту стоимость.

Действия Бутурлимова С.А. по обоим эпизодам судом квалифицированы правильно. Признак использования служебного положения вменен обоснованно, исходя из того, что денежные средства Бутурлимов С.А. получил и присвоил как генеральный директор <данные изъяты> и <данные изъяты>». Оснований для квалификации действий Бутурлимова С.А. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ по эпизоду в отношении К. не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Указание в приговоре в отличие от обвинительного заключения адреса участка, предназначенного для строительства жилого дома К., права Бутурлимова С.А. не нарушает. Данный адрес отражен в п. 1.2.3 договора от 28 мая 2013 года, подписанного Бутурлимовым С.А. от <данные изъяты>». Именно на этом участке производились работы по установке фундамента. К тому же на других земельных участках Бутурлимов С.А. для К. ничего не возводил. Пояснения о наличии иных договорных отношений с мужем потерпевшей ничем не подтверждены.

Уточнение о возникновении умысла и о совершении присвоений в дни получения от Б. и К. последних платежей соответственно 15 ноября 2010 года и 11 июня 2013 года соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, выходом за рамки обвинения не является и соответствует ст. 252 УПК РФ.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами о нарушении права на защиту, выразившееся в отказе предоставления достаточного времени для подготовки к судебным прениям после изменения обвинения государственным обвинителем. Уточнение обвинения в части адреса и времени присвоения денежных средств потерпевших без изменения квалификации произведено в пределах предъявленного обвинения и существенным не является. Бутурлимов С.А. от участия в судебных прениях отказался. Адвокатам Травову Н.В. и Пономареву П.А. как профессиональным участникам процесса суд по просьбе Травова Н.В. предоставил достаточное время для подготовки, обоснованно отказав в отложении разбирательства на другой день. Из содержания выступления адвокатов явствует, что позиция защиты ими до суда доведена полно и аргументированно, суть внесенных государственным обвинителем уточнений понятна.

Уточнение позиции государственным обвинителем в репликах не исключало возможности адвокатов и подсудимого выступить с ответом. Однако таким правом они не воспользовались, ограничившись ранее высказанным. Более того, Бутурлимов С.А. не пожелал выступить с последним словом.

При назначении наказания Бутурлимову С.А. суд при отсутствии отягчающих в полной мере учел смягчающие обстоятельства: наличие несовершеннолетних детей, положительные характеристики, отсутствие судимости на момент совершения преступлений, а также по эпизоду с потерпевшей К. частичное признание вины. По эпизоду в отношении Б. Бутурлимов С.А. от наказания обоснованно освобожден в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Назначенное наказание соразмерно общественной опасности содеянного и личности виновного.

Оставляя гражданские иски потерпевших к Бутурлимову С.А. как физическому лицу без рассмотрения, суд сослался на то, что их разрешение из-за уже имеющихся решений судов требует привлечения третьих лиц, истребования дополнительных доказательств.

В материалы уголовного дела представлены копии судебных решений по искам потерпевших Б. к <данные изъяты> и К. к <данные изъяты>», которыми взысканы денежные средства, уплаченные ими по договорам подряда на возведение жилых домов, что явилось предметом и настоящего судебного разбирательства. Данное обстоятельство не позволило применить ч. 2 ст. 309 УПК РФ, согласно которой суд принимает решение о признании за гражданским истцом права на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства лишь в случае необходимости провести дополнительные расчеты.

В то же время оставление исков без рассмотрения не препятствует потерпевшим обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства, как об этом правильно указано в приговоре.

Вместе с тем, приводя расчет периода зачета в общий срок наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд допустил технические описки:

сослался на п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ вместо п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, ошибочно указал 10 месяцев 15 дней вместо 10 месяцев 13 дней.

Данные описки как не вызывающие сомнений подлежат исправлению путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Кроме того, исходя из задержания Бутурлимова С.А. по настоящему делу 29 декабря 2022 года, следует уточнить период зачета в срок наказания времени содержания под стражей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда г. Калининграда от 3 ноября 2022 года в отношении Бутурлимова Сергея Александровича частично изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора при расчете периода зачета в общий срок наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, указать:

п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ вместо п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ,

10 месяцев 13 дней вместо 10 месяцев 15 дней.

Зачесть в срок отбытия наказания Бутурлимову С.А. период содержания его под стражей с 29 декабря 2022 года по 16 февраля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвокатов Травова Н.В. и Пономарева П.А., потерпевшей Б. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев с момента его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Кассационная жалоба, представление подаются через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: