Решение по делу № 22-4441/2018 от 11.07.2018

Судья Инкин В.В. д. № 22-4441/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Самара 7 августа 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

Председательствующего Мельниковой К.Ю.

судей Бариновой Е.И., Ждановича А.С.

при секретаре Дубровой А.С.

с участием прокурора Оганяна А.А., осужденного Незнанова Е.Н., адвоката Кравцовой Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Незнанова Е.Н., адвоката Волковой Е.А. на приговор Красноглинского районного суда г.Самары от 19 марта 2018 года, которым

Незнанов Е.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, судимый: 1)28.02.2007 Центральным районным судом г.Тольятти Самарской области по ч.2 ст.162, пп.«а,б,в» ч.2 ст.158, п.«а» ч.2 ст.161, п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ (с учетом постановления Советского районного суда г.Самары от 24.08.2011) к 5 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания; 2)14.11.2012 Кировским районным судом г.Самары по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания; 3)24.05.2017 Центральным районным судом г.Тольятти Самарской области по ч.1 ст.228 УК Р к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 4)30.06.2017 Советским районным судом г.Самары по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228-1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы, в соответствии со ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 24.05.2017, наказание назначено в соответствии со ст.70 УК РФ в виде 10 (десяти) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы, окончательное наказание назначено в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г.Самары от 20.06.2017 в виде 10 (десяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Заслушав доклад судьи Мельниковой К.Ю., адвоката Кравцову Д.А. и осужденного Незнанова Е.Н. в поддержание доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Оганяна А.А., полагавшего приговор суда изменить, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Незнанов Е.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Волкова Е.А. просит приговор суда отменить, производство по уголовному делу прекратить, поскольку в показаниях свидетелей имеются существенные противоречия: свидетель ФИО2 пояснил, что он увидел пакет с наркотическими средствами на капоте автомобиля, свидетель ФИО3 не участвовала в задержании, как досматривали Незнанова Е.Н., не видела. Оглашенные показания свидетеля ФИО4 являются недопустимым доказательством, судом не были приняты все меры к приводу ФИО4 В телефоне Незнанова Е.Н. отсутствовала сим-карта, в связи с чем невозможно проверить показания Незнанова Е.Н. о том, что он беседовал с ФИО7 рядом с исправительным учреждением. Незнанов Е.Н. был задержан без наркотических средств при себе и добровольно показал сотруднику ФИО5 закладку с наркотическими средствами, что дает основание для применения примечания к ст.228 УК РФ и прекращения уголовного дела в связи с добровольной выдачей наркотического средства. Суд необоснованно не применил ст.64 УК РФ при наличии у Незнанова Е.Н. заболеваний.

В апелляционной жалобе осужденный Незнанов Е.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов жалобы ссылается, что отсутствуют доказательства умысла осознания им опасности своих действий, предвидение или неизбежность наступления опасных последствий и желание их наступления. Отсутствует подтверждение результатов оперативно-розыскной деятельности, что он занимался сбытом или готовился к сбыту наркотических средств, что у него при себе имеются наркотические средства. Отсутствует видеозапись момента передачи наркотических средств от сбытчика к приобретателю, аудио или видео запись договоренности о сбыте наркотических средств, рапорт сотрудника полиции о его причастности к сбыту наркотических средств, не изучена личность понятых, не изъяты смывы с ладоней, ногтевых пластин, не обнаружены на наркотических средствах его отпечатки пальцев, не установлено, проводились ли следственные действия с лицами в состоянии наркотического опьянения или болезненного состояния. Показания свидетелей идентичны их показаниям, данным на предварительном следствии.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Незнанов Е.Н. указывает, что в протоколах допросах не зафиксированы вопросы, повествование ведется от первого лица. В протоколе досмотра не указано, что понятым разъяснено о применении технических средств, в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ отсутствует указание на лицо, производившее фотофиксацию, в протоколах опроса понятых отсутствуют время начала и окончания опроса, указание на применение технических средств, понятым не были разъяснены права по ст.56 УПК РФ, ст.ст.307-308 УК РФ. В материалах дела нет письменных поручений на опрос свидетелей. В протоколах допроса свидетелей отсутствуют вопросы следователя, в протоколе допроса свидетеля ФИО6 отсутствует указание на то, кто составил протокол. В протоколе очной ставки между Незнановым Е.Н. и свидетелем ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ, свидетелем ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ не указаны время начала и окончания следственного действия, место проведения очной ставки, отсутствует указание, в каком именно помещении ФКЛПУ ОТБ УФСИН производилось следственное действие. В протоколах допроса свидетелей ФИО2 и ФИО4 отсутствуют паспортные данные свидетелей. Свидетель ФИО2 в судебном заседании показал, что сверток с наркотическим средством он видел на капоте автомашины. Указывает, что судья фактически провозгласил приговор первоначально ДД.ММ.ГГГГ, перенес судебное заседание на ДД.ММ.ГГГГ, сфальсифицировав протоколы судебных заседаний.

Указывает, что ему не был вручен приговор, протоколы судебных заседаний вручены не в полном объеме. Суд должен был фиксировать ход судебного заседания с помощью технических средств, а носитель приобщить к материалам дела. Обращает внимание на противоречия и расхождения в протоколах допроса свидетеля ФИО2

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда по квалификации содеянного являются верными и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Каких-либо существенных противоречий в исследованных доказательствах, а также в выводах суда, изложенных в приговоре, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вина Незнанова Е.Н. в совершении преступлений достоверно установлена в судебном заседании и подтверждается показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО5, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ при патрулировании территории, прилегающей к ФКЛПУ ОТБ УФСИН России по Самарской области ими был замечен Незнанов Е.Н., который не смог пояснить цель своего местонахождения вблизи исправительного учреждения, в связи с чем было принято решение о его задержании и личном досмотре. В присутствии понятых возле здания штаба ФКЛПУ ОТБ УФСИН России по Самарской области был произведен личный досмотр Незнанова Е.Н., в ходе которого был обнаружен сверток, перемотанный скотчем, внутри которого находилась фольгированная бумага, внутри которой 11 свертков из полиэтилена голубого цвета.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО4 и ФИО2, подтвержденных последним в судебном заседании, следует, что они присутствовали в качестве понятых при личном досмотре Незнанова Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ вблизи штаба исправительного учреждения. В правом боковом наружном кармане кофты осужденного был обнаружен сверток, перемотанный прозрачным скотчем, в котором находились камень и сверток из прозрачного полиэтилена, внутри последнего находилась фольгированная бумага, внутри которой находились 11 свертков из полиэтилена голубого цвета с порошкообразным веществом белого цвета.

Свидетель ФИО3 показала, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 12.30 в ходе патрулирования территории, прилегающей к ФКЛПУ ОТБ УФСИН России по Самарской области ФИО6 и ФИО5 был задержан Незнанов Е.Н., у которого в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят сверток с наркотическим веществом.

Вина Незнанова Е.Н. подтверждается протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у него из правого наружного бокового кармана кофты изъят сверток, перемотанный прозрачным скотчем, внутри которого находился камень и сверток из прозрачного полиэтилена, внутри которого находилась фольгированная бумага, в которой находились 11 свертков из прозрачного полиэтилена синего цвета, внутри которых находилось порошкообразное вещество белого цвета, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество находившиеся в свертке, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у Незнанова Е.Н., содержит героин, справкой эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой первоначальная масса наркотического средства, изъятого у Незнанова Е.Н., составила 39,47 грамм, а также иными письменными материалами дела, подробно изложенными в приговоре суда

Проанализировав и оценив данные доказательства в их совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного Незнановым Е.Н. преступления, обоснованно счет собранные по делу доказательства достоверными, вину Незнанова Е.Н. полностью доказанной.

При этом доводы апелляционной жалобы Незнанова Е.Н. о том, что по делу не проведен ряд следственных и оперативных действий, не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, а наличие заведомо определенной совокупности доказательств уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено.

Такая совокупность доказательств по делу собрана, а показания осужденного о том, что он добровольно отказался перебросить сверток с наркотическим средством на территорию исправительного учреждения и сам показал ФИО5 место закладки, которое не было изъято у него в одежде, а непосредственно изымалась из места закладки, опровергается неизменными и согласованными как друг с другом, так и с материалами уголовного дела показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6, а также оглашенными в судебном заседании показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО2, которые последний подтвердил в судебном заседании (<данные изъяты>). Показания свидетелей соответствуют обстоятельствам изъятия наркотического средства по адресу: <адрес> (<данные изъяты>) у Незнанова Е,Н., указанным в протоколе личного досмотра осужденного.

При этом суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО2, данные им на предварительном следствии, поскольку свидетель подтвердил их в судебном заседании, показания давались им через незначительный промежуток времени после юридически значимых событий. При этом судебная коллегия не принимает во внимание копию протокола допроса ФИО2, приложенную к жалобе осужденным, поскольку она надлежащим образом не заверена уполномоченными органами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, наркотическое средство у Незнанова Е.Н. было изъято в ходе его личного досмотра при задержании лица и его досмотре по обнаружению и изъятию наркотических средств, что не может признаваться добровольной выдачей наркотических средств.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, в случаях: если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Из материалов дела усматривается, что судом неоднократно предпринимались действенные меры для вызова в судебное заседание свидетеля ФИО4, дважды направлялись заказные письма, осуществлялись приводы, однако обеспечить его явку в судебное заседание не представилось возможным. Кроме того, на предварительном следствии осужденному была предоставлена возможность оспорить показания свидетеля при проведении с ним очной ставки, в связи с чем оглашение его показаний, данных на предварительном следствии, явилось обоснованным.

На основании вышеизложенного, оснований для признания протокола допроса свидетеля ФИО4 недопустимым доказательством не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о доказанности умысла Незнанова Е.Н. на сбыт наркотических средств, о чем свидетельствует его нахождение в непосредственной близости от исправительного учреждения, расфасовка наркотических средств, наличие камня для облегчения переброса наркотического средства, а также показания самого Незнанова Е.Н. о том, что имелась просьба осужденного, отбывающего наказание, о перебросе наркотических средств на территорию исправительного учреждения, им же Незнанову Е.Н. было указано о местонахождении закладки с наркотическим средством.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, протоколы допросов свидетелей, за исключением ФИО2 и ФИО4, опросы свидетелей, не оглашались в ходе судебного следствия и не были положены в основу приговора, в связи с чем оценке не подлежат.

В соответствии с ч.2 ст.189 УПК РФ задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса. Таким образом, составление протокола допроса свидетелей в форме вопросов и ответов императивно уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено.

Неуказание в протоколе досмотра на применение технических средств не является существенным нарушением, влекущим признание данного доказательства недопустимым, поскольку Незнановым Е.Н. не оспаривалось содержание фототаблицы к протоколу личного досмотра, а свидетель ФИО3 показала, что она производила фотографирование. Вопреки доводам апелляционных жалоб, во всех протоколах очных ставок указано время начала и окончания следственных действий, имеется указание на место проведения следственного действия – ФКЛПУ ОТБ УФСИН России по Самарской области, в протоколах допросах свидетелей ФИО2 и ФИО4 указаны надлежащие сведения о личности свидетелей, указание паспортных данных уголовно-процессуальным законодательством императивно не предусмотрено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), следует, что ДД.ММ.ГГГГ проведены судебные прения, из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), следует, что Незнанову Е.Н. было предоставлено последнее слово и в этот же день провозглашен приговор. По изложенным осужденным фактам фальсификации протоколов судебных заседаний проведена служебная проверка, в ходе которой доводы Незнанова Е.Н. о фальсификации протоколов судебного заседания не нашли своего подтверждения, из письменных пояснений защитника ФИО1 следует, что ею не зафиксирован факт фальсификации хода судебных заседаний.

В материалах уголовного дела имеется расписка осужденного (<данные изъяты>) о получении им лично копии приговора. Из расписки осужденного (<данные изъяты>) следует, что ему вручены протоколы судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ. Из расписки осужденного (<данные изъяты>) следует, что ему вручены протоколы судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ст.259 УПК РФ не содержит требования обязательной фиксации хода судебного заседания с помощью технических средств. Все замечания на протоколы судебных заседаний осужденного и адвоката рассмотрены судьей в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит, что наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, с соблюдением требований ст.60 УК РФ, при назначении наказания суд учел все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе его состояние здоровья, в связи с чем правильно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения к Незнанову Е.Н. при назначении наказания положений ст.64 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом наличия в действиях Незнанова Е.Н отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ (особо опасный рецидив), мотивированных и обоснованных выводов суда об отсутствии оснований для назначения осужденному наказания с применением ст.64 УК РФ и назначения минимального наказания, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228-1 УК РФ, суд фактически назначил Незнанову Е.Н. наказание с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ, в связи с чем описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению ссылкой на ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания.

В материалах дела (<данные изъяты>) имеется приговор Советского районного суда от 30.06.2017 в отношении Незнанова Е.Н., которым он осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Сведения о наличии данной судимости правильно указаны во вводной части приговора.

Вместе с тем, указывая в резолютивной части о назначении окончательного наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г.Самары от 30.06.2017 и зачете в срок отбытия наказания по приговору от 30.06.2017, суд допустил техническую ошибку при изложении даты приговора, которая подлежит уточнению.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обвинительного приговора, в процессе предварительного следствия и судебного разбирательства не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389-13, 389-28 УПК РФ, суд:

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красноглинского районного суда г.Самары от 19 марта 2018 года в отношении Незнанова Е.Н. изменить:

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора ссылкой на применение ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания;

- уточнить резолютивную часть приговора указанием на назначение наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Советского районного суда г.Самары от 30.06.2017 и зачете времени отбытия наказания по данному приговору.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Незнанова Е.Н. и адвоката Волковой Е.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Самарский областной суд в кассационном порядке в соответствии с главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий Мельникова К.Ю.

Судьи Баринова Е.И.

Жданович А.С.