Решение по делу № 22-617/2022 от 10.01.2022

Председательствующий - судья Шатрова А.В. №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО19,

судей – Кучеренко С.Н., ФИО18,

при секретаре ФИО5,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката ФИО20, апелляционную жалобу адвоката Глуховой-ФИО9 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Норильского городского суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, <данные изъяты>,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «а, г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет в исправительной колонии строгого режима,

ФИО2, <данные изъяты>, судимый <дата> Норильским городским судом <адрес> по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228, ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года условно с испытательным сроком 4 года, постановлением судьи от <дата> условное осуждение отменено с направлением для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима, освобожденный <дата> по отбытии наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «а, г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет в исправительной колонии строгого режима,

по делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено срок наказания осужденным исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы время их содержания под стражей с <дата> до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Заслушав доклад судьи ФИО18, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, поступивших возражений и материалов уголовного дела, выступление осужденных ФИО1 и ФИО2 путем использования системы видео-конференц-связи и адвокатов ФИО21 и ФИО6, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора ФИО7, полагавшего приговор изменить, отказав в удовлетворении апелляционных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт <дата> в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет») наркотического средства, содержащего в составе PVP (синонимы: @-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 14,743 грамма, в крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> края при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб и поступившие возражения, судебная коллегия отмечает, что выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств являются правильными, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в совершенном преступлении признали полностью, от дачи показаний отказались, подтвердив свои показания, данные ими в ходе предварительного следствия.

Анализируя представленные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что показания ФИО1 и ФИО2, оглашенные в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ о том, что они согласились с предложением неустановленного лица в интернет-магазине о распространении наркотиков путем помещения в тайники-закладки за плату, после чего используя сеть «Интернет» и создав учетные записи в программе «Телеграмм», совместно приобрели партию наркотиков, вместе расфасовывали её и распределили в тайники в подъездах домов на улицах <адрес>, после чего были задержаны сотрудниками полиции, а размещенные ими наркотические средства были изъяты.

Вышеприведенные показания ФИО1 и ФИО2 подтвердили при проведении их проверок на месте, где указали места и свои действия при получении наркотического средства в тайнике-закладке и его последующего размещения в тайниках-закладках в подъездах домов <адрес> (т. 2 л.д. 194-215, 216-237).

Допрошенные свидетели - сотрудники полиции ФИО10 и ФИО11 указали на обстоятельства проведения ими оперативно-розыскных мероприятий <дата> и задержания ФИО1 и ФИО2, в одежде которых были обнаружены свертки с веществом, а также факты размещения ФИО1 и ФИО2 наркотических средств в тайниках-закладках в подъездах домов <адрес>, подтвердив свое участие в указанных оперативно-розыскных мероприятиях и последующее изъятие в указанных местах и арендованном автомобиле наркотических средств.

Согласно протоколам личного досмотра от <дата>, в карманах одежды ФИО1 и ФИО2 обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом, а также сотовые телефоны (т. 1 л.д. 32-34, 59-61).

Свидетель ФИО12 указал, что действительно передал в аренду автомобиль ФИО1 в апреле 2021 г., а свидетель ФИО13 подтвердил, что находился <дата> в одном автомобиле с осужденными, когда они занимались раскладкой наркотических средств по подъездам домов в <адрес>.

Свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16 на предварительном следствии подтвердили факт своего участия в качестве понятых и представителей общественности в осмотрах мест происшествия, оперативно-розыскных мероприятиях и при проведении личных досмотров ФИО1 и ФИО2 <дата>, в ходе которых в местах, указанных ФИО1 и ФИО2 в подъездах домов по <адрес>, <адрес> в <адрес> были обнаружены и изъяты свертки с веществами.

Согласно справок об исследовании и заключений экспертов, изъятые у ФИО1 и ФИО2 в ходе личных досмотров вещества, массами 2,230 грамма и 1,775 грамма соответственно, а также вещества, изъятые <дата> в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в автомобиле <данные изъяты> и по адресам: <адрес>, массами 0,969 грамма, 1,722 грамма, 2,678 грамма, 2,689 грамма и 2,680 грамма соответственно содержат в своем составе PVP (синонимы: @-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон (т. 1 л.д. 36, 43-47, 63, 70-75, 141, 147-151, 170, 177-181, 200, 206-210, 229, 235-239, т. 2 л.д. 18, 25-29).

Показания подсудимых ФИО1, ФИО2 и свидетелей нашли объективное подтверждение иными доказательствами, в том числе исследованными протоколами, в которых зафиксированы оперативно-розыскные мероприятия, связанные с проведением «наблюдения» и «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» <дата> (протоколами проведения оперативно-розыскных мероприятий и личных досмотров ФИО1 и ФИО2, в ходе которых были изъяты свертки с веществами), которые были проверены судом и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Кроме того, суд обоснованно сослался на данные, содержащиеся в протоколе осмотра сотового телефона, изъятого в ходе личного досмотра у ФИО1, в котором содержатся сведения о переписке в программе «Телеграмм» с неустановленным абонентом по поводу сбыта наркотических средств (т. 3 л.д. 153-247).

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении ФИО1 и ФИО2, оснований для оговора ими подсудимых, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности подсудимых, судебной коллегий не установлено.

Как правильно указал суд первой инстанции, умысел на незаконный оборот наркотических средств у осужденных сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку инициатива приобретения наркотических средств с целью сбыта изначально исходила от самих осужденных ФИО1 и ФИО2, которые самостоятельно вели переписку в сети Интернет и участвовали в незаконном сбыте наркотических средств бесконтактным способом, путем получения партии наркотических средств в тайнике-закладке, их фасовки на более мелкие партии, с последующим размещением в тайниках-закладках на территории <адрес>.

Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», обусловлены наличием оперативной информации о возможной причастности ФИО1 и ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств. Сведения, полученные в результате их проведения, должным образом оформлены, соответствуют требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

При этом оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 и ФИО2 проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования преступного умысла и искусственного создания доказательств их преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации о совершаемых преступлениях, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение к совершению преступления.

Из протокола судебного заседания следует, что при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, права осужденных не нарушены.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ № от <дата> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228, 228¹, 229 и 229¹ Уголовного кодекса Российской Федерации», наркотическое средство N-метилэфедрон и его производные запрещено к обороту в Российской Федерации, а его вес свыше 1 грамма и до 200 грамм образует крупный размер.

Действия ФИО1 и ФИО2 по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств <дата> квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и п. «а, г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Вместе с тем, таких доказательств, подтверждающих выводы суда о том, что преступление совершено организованной группой, в приговоре не приведено, вывод суда об этом основан на предположении, что недопустимо в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора.

Так, согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой лиц, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

При этом об устойчивости свидетельствует объединение двух или более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением. Организованная группа характеризуется сплоченностью соучастников, наличием отработанного плана совершения одного или нескольких преступлений.

Между тем, анализ исследованных судом с участием сторон доказательств свидетельствует о том, что ФИО1 и ФИО2 не составляли устойчивую группу лиц и их действия не охватывались единым общим умыслом по вмененному преступлению, напротив, каждый из них действовал в составе группы лиц по предварительному сговору.

В материалах уголовного дела не имеется доказательств, свидетельствующих об устойчивости, высоком уровне организованности группы с участием ФИО1 и ФИО2, а также в ходе судебного следствия стороной обвинения не было представлено доказательств тому, что осужденными велась тщательная предварительная подготовка к совершению преступления, работа по разработке плана преступления, за которое они осуждены, их обсуждение, распределение ролей и вырученных впоследствии денежных средств.

Так, допрошенный в ходе предварительного следствия ФИО1 показал, что он зарегистрирован в мессенджере «Телеграм» в интернет-магазине, через который неоднократно приобретал наркотические средства путем получения в тайниках-закладках. Весной 2020 г. ему поступило предложение от неустановленного лица о распространении наркотических средств, он согласился и в рамках указанной деятельности периодически сбывал наркотики в виде свертков через закладки в <адрес>. <дата> он предложил ФИО2 помочь в размещении наркотических средств в тайниках-закладках, получил фото с описанием места закладки, затем вместе с ФИО2 приехал на указанное место, ФИО2 поднял пакет с наркотическими средствами, после чего они размещали свертки с наркотическими средствами в подъездах домов и были задержаны сотрудниками полиции.

Согласно показаниям ФИО2, он сбытом наркотиков ранее не занимался, <дата> согласился с предложением ФИО1 помочь в размещении наркотических средств в тайниках-закладках, после чего помог ФИО1 фасовать и размещать свертки с наркотическими средствами в закладках в подъездах домов.

Таким образом, оценивая фактические обстоятельства преступной деятельности ФИО1 и ФИО2, а также представленные в материалах уголовного дела доказательства, в том числе непродолжительный период преступной деятельности, отсутствие сведений об их сплоченности, наличии устойчивых связей, длительной совместной подготовке к совершению преступления, не подтверждают выводы суда о том, что они действовали в составе организованной группы.

Само по себе использование мер конспирации при совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в силу особенностей предмета преступления, в частности, наличие у осужденных и неустановленного лица средств связи, распределение между ними ролей для достижения единого результата, использование сети «Интернет», так же как помещение наркотических средств при его сбыте в тайники-закладки, не свидетельствуют о наличии необходимых признаков организованной преступной группы.

Как следует из фактических обстоятельств, установленных судом, ФИО1 и ФИО2 действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, поэтому судебная коллегия полагает необходимым исключить квалифицирующий признак совершения преступления «организованной группой», предусмотренный п. «а» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ, квалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В связи с уменьшением объема обвинения по указанному деянию, подлежит смягчению и наказание, назначенное ФИО1, а ФИО2 с применением ст. 64 УК РФ, за это преступление.

При этом о наличии предварительного сговора при совершении преступления в составе группы лиц свидетельствует тот факт, что действия осужденных были взаимосвязаны и дополняли друг друга при осуществлении покушения на сбыт наркотических средств, а преступный результат наступал от одновременных совместных умышленных действий группы лиц при выполнении каждым из них объективной стороны преступления.

Судом также правильно установлено наличие в действиях осужденных квалифицирующего признака сбыта наркотического средства «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)». Совокупность исследованных судом доказательств бесспорно свидетельствует о том, что все лица, причастные к сбыту наркотических средств, общались между собой по обстоятельствам сбыта-приобретения наркотических средств исключительно путем использования сети Интернет, не встречаясь лично и даже не будучи знакомыми.

Психическое состояние осужденных судом изучено полно и объективно. С учетом выводов экспертов, других обстоятельств, влияющих на решение данного вопроса, суд правильно признал ФИО1 и ФИО2 вменяемыми.

Назначая наказание подсудимым суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенного преступления, личность каждого из осужденных, их роль и степень участия в реализации совместных преступных намерений, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, отсутствие отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств. Все влияющие на наказание обстоятельства судом установлены и приняты во внимание.

В связи с тем, что на момент совершения преступления ФИО2 имел неснятую и непогашенную судимость за тяжкое преступление и вновь совершил особо тяжкое преступление, суд в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ правильно признал в его действиях опасный рецидив преступлений, и признал рецидив преступлений отягчающим его наказание обстоятельством.

Судом обсуждался вопрос о возможности назначения подсудимым наказания не связанного с изоляцией от общества. Выводы суда о невозможности назначения подсудимым наказания без реального лишения свободы, мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, изложены в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Наличие в действиях ФИО2 опасного рецидива, исключает назначение ему наказания без реального отбывания (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Суд обоснованно, со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, усмотрел основания к применению положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначил ФИО1 наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а ФИО2 с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ, с приведением соответствующих мотивов, основанных на материалах дела, а также правильно назначил осужденным для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении осужденному ФИО1 наказания, суд не нашел и таковые из дела не усматриваются.

При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание все установленные смягчающие наказание обстоятельства, приведенные данные о личности подсудимых, посчитав возможным при этом не применять к осужденным дополнительные наказания.

Вопреки доводам жалобы защитника Глуховой – ФИО9, судом первой инстанции по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для изменения категории преступления в порядке ст. 15 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Норильского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить,

исключить из осуждения ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30 и п. «а, г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления «организованной группой»,

переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 на ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и смягчить назначенное им наказание:

ФИО1 до 5 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

ФИО2 с применением ст. 64 УК РФ до 6 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвокатов ФИО17 и Глуховой-ФИО9 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденных, содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

Верно

Судья краевого суда ФИО18

<дата>