Решение по делу № 22-6265/2020 от 12.11.2020

Судья Цыганкова И.В.                                                               Дело № 22-6265/2020

Докладчик УСК: судья Свинтицкая Г.Я.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

11 декабря 2020 года                                                                    г. Новосибирск

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Свинтицкой Г.Я.,

судей Левшаковой Т.Д., Бракара Г.Г.,

при секретаре Черновой А.С.,

с участием:

прокурора прокуратуры Новосибирской области Мельниченко С.П.,

адвоката Киселевой Т.С.,

осужденного Рогачева Э.Ю., участвующего в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи,

    рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Рогачева Э.Ю., адвоката Киселевой Т.С. в защиту осужденного Рогачева Э.Ю., а также по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Новосибирска Янченко А.В. на приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 23 сентября 2020 года, которым

Рогачев Э. Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе Тбилиси, ранее судимый,

- приговором <данные изъяты> по ч.3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, постановлено в случае отмены условного осуждения зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 (десяти) 6 (шести) месяцам лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, а также с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах,

у с т а н о в и л а:

приговором суда Рогачев Э.Ю. признан виновным и осужден за покушение, то есть за совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, в Ленинском районе г.Новосибирска в период времени и при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, постановленном в общем порядке уголовного судопроизводства.

В апелляционной жалобе адвокат Киселева Т.С. просит приговор суда отменить как незаконный, необоснованный, несправедливый, поситановленный с нарушением ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, Рогачева Э.Ю. оправдать, признав за ним право на реабилитацию.

По доводам жалобы адвоката приговор подлежит отмене по следующим обстоятельствам:

- суду не представлено достаточных доказательств совершения Рогачевым Э.Ю. преступления, обвинение основано на показаниях свидетелей П., который являлся понятым при личном досмотре Рогачева Э.Ю., старшего оперуполномоченного УНК Л., который принимал участие в задержании Рогачева Э.Ю., а также на протоколе личного досмотра Рогачева Э.Ю., заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому изъятое вещество содержит героин, и иных доказательствах, которые доказывают лишь факт изъятия у Рогачева Э.Ю. наркотических средств, но не покушение на сбыт;

- суд необоснованно не принял во внимание показания Рогачева Э.Ю., пояснявшего, что он не имел при себе наркотических средств при задержании, они могли быть положены в карман его куртки сотрудниками полиции, когда его сильно избили и он потерял сознание, что подтверждается справками с больницы и СИЗО, а также то, что ему угрожали сотрудники УКН за ведение борьбы со сбытчиками наркотических средств. Данные показания полностью подтверждаются показаниями свидетелей Г., М. и К. в судебном заседании. При этом суд необоснованно оценил показания данных свидетелей как недостоверные, указав на сложившиеся доброжелательные отношения между ними и Рогачевым Э.Ю., тогда как показания данных свидетелей в суде согласуются между собой и другими доказательствами, взаимно дополняют друг друга, а свидетель К. и Р. в день задержания видели друг друга впервые. Не учел суд и то, что Л. является оперуполномоченным УНК, а, значит, является лицом, заинтересованным в исходе дела;

- необоснованно суд оставил без удовлетворения ходатайство Рогачева Э.Ю. в судебном заседании о запросе детализации звонков с его телефона ДД.ММ.ГГГГ, которая бы дала понять, какие показания свидетеля Г. являются правдивыми – данные им на следствии или в суде;

- ни следствием, ни судом не выяснен вопрос о принадлежности отпечатка, обнаруженного на упаковке изъятого у Рогачева Э.Ю. наркотического средства, который позволил бы выяснить, кто фасовал наркотическое средство и было ли оно подброшено Рогачеву Э.Ю.;

- не учел суд и то, что ни в жилище Рогачева Э.Ю., ни при нем не обнаружено никаких предметов, которые бы свидетельствовали о занятии сбытом наркотических средств, не обнаружено никаких данных о сбыте в изъятом у Рогачеве Э.Ю. телефоне, не представлено суду каких-либо переговоров Рогачева Э.Ю. с иными лицами о сбыте наркотиков.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Рогачев Э.Ю. просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, направить материалы дела на новое судебное разбирательство, указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания и предвзятость суда, просит приговор суда отменить, провести новое доследование, рассмотреть дело другим составом суда и переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку не отрицает приобретение и употребление наркотических средств.

По доводам жалобы осужденного основаниями для отмены приговора являются следующие обстоятельства:

- вопреки положениям абз. 5 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58, суд не учел в полном объеме сведения о его личности;

- вопреки Надзорному определению Верховного Суда РФ от 24.09.3013 по делу № 49Д13-50, суд учел как обстоятельство, влияющее на вид и размер наказания, совершение особо тяжкого преступления, посягающего на здоровье населения и общественную нравственность, т.е. представляющего повышенную общественную опасность, тем самым суд учел обстоятельство, входящее в конструктивные признаки состава преступления;

- в деле отсутствуют аудио- и видеозаписи проведенных оперативных мероприятий, где была бы зафиксирована торговля героином, видеозапись задержания не велась;

- оперативная информация о его вхождении в этническую азербайджанскую группировку, занимающуюся торговлей героином на территории Новосибирской области, и об использовании им имени «<данные изъяты>», ничем не подтверждается;

- суд не учел, что на упаковке изъятого наркотического средства не обнаружено его отпечатков пальцев;

- суд не принял во внимание показания свидетелей Г., К. и М. в суде, пояснивших, что показания на следствии даны ими под давлением и угрозами со стороны сотрудников госнаркоконтроля;

- необоснованно суд отказал в удовлетворении его ходатайства об истребовании детализации телефонных звонков Г., который сообщил о поступавших ему звонках с угрозами со стороны сотрудника госнаркоконтроля. Данная детализация также доказала бы неправдивость первых показаний Г. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он два раза звонил Рогачеву Э.Ю. и договаривался о встрече для приобретения героина;

- показания Л., сообщившего, что он, Г. и К. подъехали к улице <адрес> постояли, резко развернулись и попытались скрыться, не соответствуют действительности и расходятся с показаниями Г. и К., указавших, что по данному адресу находится Сбербанк и он встречался там со знакомым;

- не учел суд того, что при нем и в его квартире не обнаружено никаких предметов, используемых для расфасовки наркотиков;

- судом не был допрошен второй понятой;

- суд не устранил противоречия относительно того, что у него изъята банковская карта на имя «В.А.П.», а в деле говорится, что денежные средства переводились на карту, зафиксированную на имя «Н.Н.», при этом не была сделана детализация переводов, даты и суммы изъятой карты, не проведена контрольная закупка.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Новосибирска Янченко А.В. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением судом уголовного закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

По доводам представления суд нарушил требования п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, поскольку, как следует из приговора, суд приговорил Рогачева Э.Ю. к наказанию в виде лишения свободы на срок «10 (десять) 06 (шесть) месяцев», т.е. назначил наказание в виде лишения свободы без указания срока, тем самым фактически не применил к осужденному меру уголовного наказания.

Проверив материалы дела и доводы жалоб осужденного Рогачева Э.Ю., адвоката Киселевой Т.С., доводы апелляционного представления, заслушав объяснения осужденного Рогачева Э.Ю., адвоката Киселевой Т.С., поддержавших доводы жалоб, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части отмены приговора, мнение прокурора Мельниченко С.П., полагавшего необходимым в удовлетворении жалоб осужденного и адвоката отказать, отменить приговор суда по доводам апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

На основании ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 56 УК РФ лишение свободы устанавливается на срок от двух месяцев до двадцати лет.

По смыслу уголовно-процессуального закона наказание в приговоре во всех случаях должно быть указано таким образом, чтобы при его исполнении не возникало никаких сомнений в отношении вида и размера наказания, назначенного судом.

В связи с этим в силу ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного осужденному за преступление, в совершении которого он признан виновным.

Между тем, суд не учел приведенных требований закона при постановлении обжалуемого приговора.

Как следует из приговора, суд исследовал данные о личности осужденного и с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к выводу о назначении ему наказания лишь в виде лишения свободы.

Вместе с тем, из резолютивной части приговора следует, что признав Рогачева Э.Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) 6 (шесть) месяцев, не указав при этом в годах или месяцах следует исчислять данный срок, то есть фактически не назначил наказание.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что судом допущены существенные нарушения уголовного закона, поэтому приговор суда нельзя признать законным и обоснованным.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, указанные нарушения уголовного закона в соответствии с ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ являются существенными, в связи с чем приговор в отношении Рогачева Э.Ю. подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В связи с тем, что приговор в отношении Рогачева Э.Ю. отменяется в связи с существенными нарушениями уголовного закона, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб по существу, поскольку доводы жалоб могут быть проверены судом в ходе нового судебного разбирательства.

Во время предварительного следствия Рогачеву Э.Ю. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, и судебная коллегия полагает, что в целях охраны прав и законных интересов участников процесса, установления объективной истины, ранее избранную ему меру пресечения в виде заключения под стражу следует оставить без изменения, а ее срок продлить на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ленинского районного суда города Новосибирска от 23 сентября 2020 года в отношении Рогачева Э. Ю. отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Рогачеву Э.Ю. оставить без изменения, продлив срок содержания его под стражей на 2 месяц, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Апелляционные жалобы осужденного Рогачева Э.Ю., адвоката Киселевой Т.С. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:                    Свинтицкая Г.Я

Судьи областного суда:                    Левшакова Т.Д.

Бракар Г.Г.