Решение по делу № 22-1863/2023 от 10.08.2023

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Судья Протопопова Е.А.                              Дело № 22-1863/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Якутск                                                                             12 сентября 2023 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Мунтяну И.Е.,

судей Стрекаловской А.Ф. и Топорковой С.А.,

с участием прокуроров Колесова М.В., Зарубина М.В.,

защитников-адвокатов Громацкого Н.М.,

при секретаре судебного заседания Колодезниковой Л.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением защитника-адвоката Громацкого Н.М. в интересах осужденного М. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 29 июня 2023 года, которым

М., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., зарегистрированный и проживающий по адресу: .........., не судимый,

    осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07.12.2011 № 420-ФЗ, от 08.12.2003 № 162-ФЗ, от 08.04.2003 № 45-ФЗ) к наказанию в виде 3 лет лишения свободы.

    На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 2 года.

    На осужденного М. возложены обязанности:

    - не реже одного раза в месяц, в установленный инспектором день являться на регистрацию в уголовно - исполнительную инспекцию по месту жительства;

    - без уведомления уголовно-исполнительной инспекции не менять места жительства и работы.

    Контроль за поведением осужденного М. возложен на уполномоченный специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.

    В приговоре также содержатся решения о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Стрекаловской А.Ф., выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда М. осужден за нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, в особо крупном размере.

В соответствии с приговором преступление М. совершено на территории г. Якутска Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах подробно изложенных в обвинительном приговоре суда.

    В апелляционной жалобе с дополнением защитник-адвокат Громацкий Н.М. в интересах осужденного М. с приговором суда не согласен, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что в апелляционном определении указано: «В ходе судебного заседания были оглашены показания представителя потерпевшего С., где он показал, что ознакомившись с заключениями экспертов № ... от 16 мая 2014 года и № ... от 21 мая 2019 года, может сделать вывод, что из изъятых игровых автоматов в 22 игровых автоматах незаконно использовались объекты интеллектуальной собственности компании «********». Исходя из представленных материалов, есть основания полагать, что на изъятых игровых автоматах использовались именно игровые программы «********», то есть азартные игры. Вместе с тем, имеющиеся противоречия между показаниями свидетеля Б. и представителя потерпевшего С. в суде в части принадлежности данных программ судом не устранены, а в приговоре не отражено, при этом ущерб от преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ установлен исходя из стоимости оборудования, реализуемого компанией «********», в которое устанавливается их программное обеспечение. Принадлежность программного обеспечения, при наличии вышеуказанных противоречивых показаниях, достоверно не установлена. В данном случае представитель потерпевшего С. был допрошен в судебном заседании и дал показания, аналогичные тем, что давал на предварительном следствии. Так же были оглашены показания свидетеля Б..

    Противоречия между данными доказательствами вопреки требованиям уголовно- процессуального закона и указаниям вышестоящей инстанции в ходе судебного заседания так и не были устранены.

Так, согласно протоколу осмотра предметов от 07.09.2015 года изъятое электронное оборудование произведено в .........., индекс № ..., что объективно подтверждает показания свидетеля Б.. В связи с этим обстоятельством непонятно, чем руководствовался суд в своих выводах о том, что использованием аппаратов в количестве 22 штук, произведенных в г. Тула Российской Федерации, причинен вред интересам австрийской компании ********.

    Ни экспертам, ни специалистам не были представлены для сравнения оригинальные версии продукта, правообладателем которого является «********» (********). В связи с чем, ни экспертам, ни иным участникам процесса не с чем было сравнивать имеющиеся на электронном оборудовании изображения «окон». Ни один эксперт не определил, какие именно программы были установлены на исследованном электронном оборудовании. Являются ли установленные программы действительно интеллектуальной собственностью компании ********, либо в них использовались только «окна» данных программ, как именуют эксперты. В деле не имеется и иных доказательств того, что графические изображения, имеющиеся на изъятом электронном оборудовании тождественны и сходны до степени смешения с изображениями из графических текстур, содержащимися в оригинальных изображениях продукта, правообладателем которого является «********» (********).

М. обвиняется в использовании авторского продукта путем воспроизведения игры, то и оценка нарушенного права использования должна определяться исходя из стоимости правомерного (после заключения договора) использования 1 игры (так как лицо должно нести ответственность за реальные конкретные совершенные им действия), а не от продажи игрового оборудования. В данном случае фактический размер вреда не установлен.

    Суд, как и органы предварительного следствия, в своих выводах ориентировался на курс евро, установленный на момент окончания инкриминируемых М. нарушений, то есть на 22 января 2014 года. При этом, сама стоимость продукта в евро на момент окончания инкриминируемого преступления не определена. В деле нет доказательств стоимости самого права на использование авторского продукта на момент окончания инкриминируемых преступлений в евро или иной валюте.

    В томе 17 на л.д. 9 -32 имеется копия ******** компании ******** о размере ущерба по .......... евро за каждый непроданный автомат и .......... евро за каждую непроданную плату на 19 сентября 2013 года. Между тем, судом определен момент окончания преступлений 22 января 2014 года. Размер вреда, причиненного правообладателю на момент окончания инкриминируемых деяний не определен, то есть не установлено одно из обстоятельств, инкриминируемого преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, которое подлежит доказыванию в силу требований ст. ст. 73,171, 220, 307 УПК РФ и от которого зависит наличие или отсутствие состава преступления в действиях осужденного.

    Судом не указано, почему заключение эксперта № ... признано достоверным, а противоречащее ему заключение эксперта № ... недостоверным (л. 26 приговора).

    Суд не дал оценки противоречиям между другими доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора. Между тем, указанные противоречия не устранены в ходе судебного следствия. Сведения, указанные в 4-х Актах обследования от 22.01.2014 года, противоречат другим, исследованным судом первой инстанции, доказательствам:

    - заключению эксперта № ... от 16.05.2014 года (в приговоре - абз.7л. в деле - т.2, л.д.4-16);

    - протоколу осмотра предметов от 07.09.2015 года (в приговоре - абз. стр.53; в деле - m3, л.д. 194-221);

    - протоколу осмотра предметов от 09.04.2019 года (в приговоре - абз.3 стр.63; в деле - т.12, л.д.132-142);

    - заключению эксперта № ... от 21.05.2019 года (в приговоре - абз.7

стр.63 - абз. 1 стр.67; в деле - т. 12, л.д.204-218).

    Ни следствием, ни судом первой инстанции не исследовался вопрос о том, было ли это оборудование изъято уже поврежденным, или было повреждено после изъятия в результате халатного хранения, или это другое оборудование. Данное серьезное противоречие судом не проверялось, а устранить его в судебном заседании невозможно.

    Суд на стр. 26-27 приговора только перечислил доказательства, предоставленные стороной защиты, не дав им никакой оценки, ограничившись указанием на то, что они не опровергают предъявленное М. обвинение, тем самым существенно нарушив требования ст. 307 УПК РФ.

    Органы предварительного следствия усмотрели вину М. в нарушении авторских прав в том, что «....в период с 1 марта 2013 года по 22 января 2014 года путем использования объектов авторского права нарушение авторских прав правообладателей на использование программ для ЭВМ без оформления лицензионных договоров с правообладателями, а так же без их письменного согласия в нарушение ст.ст. 1229, 1235, 1259, 1261, 1262, 1280, 1286 ГК РФ.. . Осуществил использование объектов авторского права.. . в виде программ, разработанных компанией ********». При этом, не конкретизировали, в нарушение требований ст. ст. 73, 171 УПК РФ каким именно способом были нарушены авторские права.

    Суд первой инстанции в качестве способа нарушения авторского права, усмотрел в действиях М. «воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведен, или его части в любой материальной форме», оценив ущерб от незаконною использования в сумме             .......... евро за одну электронную плату, на которой доступны указанные игры.

    В томе 17 на л.д. 9 -32 имеется копия ******** компании ******** о размере ущерба по .......... евро за каждый непроданный автомат и .......... евро за каждую непроданную плату на 19 сентября 2013 года.

    Между тем, собранными по делу доказательствами не доказано, что М. изготавливал, либо продавал электронные платы компании ********. То есть, собранными и исследованными доказательствами, не был установлен и предмет преступления, то есть само аудио-визуальное произведение авторского права, принадлежащего потерпевшей организации.

    Во всех заключениях экспертов, положенных в основу обжалуемого приговора, имеется указание на то, что «судя по окнам» в исследованном оборудовании имелись программы с возможностью выбора подпрограмм...». Сами программы экспертом не исследовались, возможность их использования не проверялась, то есть кроме логотипа названия игр, их реальное наличие и возможность использования ни одним заключением не подтверждена. Допрошенный в ходе судебного заседания представитель потерпевшего С., показал, что названия игр компании ********, визуальное отображение логотипа не является предметом авторского права. Однако, суд в данной части оценки не дал.

Просит приговор суда отменить и вынести в отношении М. оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу с дополнением защитника-адвоката Громацкого Н.М., государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Якутска Анисимов И.А. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнением защитника - без удовлетворения.

В судебном заседании защитник–адвокат Громацкий Н.М. в интересах осужденного М., поддержал доводы апелляционной жалобы с дополнением и просил удовлетворить.

Прокурор Зарубин М.В., просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнением защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, возражения, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащей отмене по следующим основаниям.

            В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

            Согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

            Согласно с ч.1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

            В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

            Указанным требованиям приговор суда первой инстанции в отношении М. не соответствует.

            Согласно разъяснениям, данным в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки.

    Так, в описательно-мотивировочной части приговора судом перечислены исследованные в судебном заседании доказательства, представленные стороной защиты, без приведения их оценки. В приговоре отсутствуют мотивированные суждения суда о том, приняты ли исследованные в ходе судебного заседания доказательства как достоверные либо отвергнуты и по каким причинам.

    Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции требований приведенных выше норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок составления приговора.

    Кроме того, признавая М. виновным в незаконном использовании объектов авторского права в особо крупном размере, суд не принял во внимание разъяснения, данные Верховным Судом РФ в п.4 Постановлении Пленума от 26.04.2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», согласно которым, устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

    Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

    Согласно приговору, суд в описательно-мотивировочной части указал, что в период с 01 июня 2013 года по 22 января 2014 года М., находясь на территории Республики Саха (Якутия) в гор. Якутске, умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения авторских прав и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью незаконной организации и проведения азартных игр вне игорной зоны на территории города Якутска, путем незаконного использования объектов авторского права, в нарушение авторских прав правообладателя на использование экземпляров программ для электронно-вычислительных машин без оформления лицензионных договоров с правообладателем и без письменного согласия правообладателя, в нарушение ст.ст. 1229, 1235, 1255, 1259, 1261, 1262, 1267, 1280, 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми к объектам авторских прав относятся программы для электронно-вычислительных машин, которые охраняются как литературные произведения; авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно; автору произведения в числе прочих принадлежат исключительное право на произведение и право на неприкосновенность произведения; правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности; другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским Кодексом Российской Федерации; использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является незаконным; лицензионный договор заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 Гражданского Кодекса Российской Федерации; лицензиат по лицензионному договору обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное; лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для электронно-вычислительных машин, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изготовить копию программы для электронно-вычислительных машин, в случае, если эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования, осуществлял незаконное использование объектов авторского права в виде программ: ********, разработанных компанией «********» (********) и используемых при проведении азартных игр с денежным выигрышем, в помещениях, расположенных по следующим адресам: ...........

    Таким образом, в приговоре судом не указаны какие именно действия повлекли за собой нарушения авторских прав, совершение которых возможно с согласия правообладателя.

    Не выяснение указанных обстоятельств и не указание в приговоре на действия осужденного, которыми были нарушены права компании правообладателя ********, влияет на законность и обоснованность сделанных судом первой инстанции выводов о виновности М. в нарушении авторских прав.

    При таких обстоятельствах, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершенном преступлении доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

    Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном рассмотрении судом уголовного дела, ставит под сомнение справедливость и беспристрастность судебного разбирательства. Кроме того, суд нарушил предусмотренный ст. 240 УПК РФ принцип непосредственности исследования доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, надлежащим образом их не проанализировал с учетом результатов судебного разбирательства и доводов сторон.

    По правилам ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

          Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенным и неустранимым в суде апелляционной инстанции.

    В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции не рассматривает по существу остальные доводы апелляционной жалобы.

    При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального закона всесторонне, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, исследовать представленные сторонами доказательства, дать им объективную оценку, с учетом полученных данных, с учетом доводов апелляционной жалобы, по результатам которого принять законное, обоснованное и справедливое решение с соблюдением норм материального и процессуального законодательства.

    Суд апелляционной инстанции, учитывая инкриминируемое           М. преступление, данные о его личности, считает необходимым в отношении М. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

    Апелляционные жалобы с дополнением защитника-адвоката Громацкого Н.М. в интересах осужденного М. удовлетворить частично.

    Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от                 29 июня 2023 года в отношении М. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

    Меру пресечения в отношении М.,           _______ года рождения, уроженца .........., гражданина .........., в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

    Апелляционное определение вступает в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции.

    Подсудимый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий                 И.Е. Мунтяну

    Судьи                            А.Ф. Стрекаловская

                                    С.А. Топоркова