Решение по делу № 22-306/2023 (22-8894/2022;) от 26.12.2022

Судья Сыров С.В.

Дело № 22-306

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 24 января 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Быстровой Е.Л.,

судей Жихаревой А.А. и Шляпникова Н.В.,

при секретаре судебного заседания Селивановой Е.В.,

с участием прокурора Набережной Е.В.,

осужденного Цыбина В.С.,

адвоката Миловановой Г.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Перми Свергузова Д.Ш., апелляционным жалобам осужденного Цыбина В.С., адвоката Гаевской Н.А. в защиту осужденного на приговор Ленинского районного суда г. Перми от 28 ноября 2022 года, которым

Цыбин Владимир Сергеевич, родившийся дата в ****, судимый:

1 августа 2014 года Юсьвинским районным судом Пермского края по ч. 3 ст. 134 УК РФ к 3 годам 1 месяцу 12 дням лишения свободы, освобожденный 12 сентября 2017 года по отбытию наказания;

5 мая 2022 года мировым судьей судебного участка № 1 Кировского судебного района г. Перми по ч. 1 ст. 173.2 к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства ежемесячно 10 % из заработной платы осужденного (отбытый срок составляет 5 месяцев);

осужден по ч. 1 ст. 187 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 5 мая 2022 года к 2 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100000 рублей

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено отбытое Цыбиным В.С. наказание по приговору от 5 мая 2022 года в виде исправительных работ из расчета 3 дня исправительных работ за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Быстровой Е.Л., изложившей содержание обжалуемого решения, доводы апелляционных представления и жалоб, мнение прокурора Набережной Е.В. поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, объяснение осужденного Цыбина В.С. в режиме видеоконференцсвязи и выступление адвоката Миловановой Г.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

Цыбин В.С. признан виновным в приобретении в целях сбыта и сбыте электронных средств, предназначенных для неправомерного приема, выдачи, перевода денежных средств.

Преступление совершено в период времени с 15 по 20 июня 2020 года в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Перми Свергузов Д.Ш., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действия Цыбина В.С., ставит вопрос об изменении приговора на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Ссылаясь на положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, просит зачесть время содержания Цыбина В.С. под стражей с 28 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с указанной нормой закона.

Осужденный Цыбин В.С. в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что преступление было совершено в силу тяжелого материального положения и необходимости оказания помощи престарелым родителям, на момент его совершения он не имел постоянного источника дохода, на что он неоднократно обращал внимание в ходе предварительного следствия. Оспаривая назначенное дополнительное наказание в виде штрафа, указывает, что своими действиями не причинил материальный вред, штраф только усугубит его материальное положение. Просит назначить более мягкое наказание, исключить дополнительное наказание в виде штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Гаевская Н.А. в защиту осужденного Цыбина В.С. выражает несогласие с приговором суда. Анализируя положения ч. 1 ст. 187 УК РФ, ст. 2 Федерального закона № 63-ФЗ «Об электронной подписи», указывает, что изготовленный и полученный Цыбиным В.С. в установленном порядке ключ электронной подписи не может быть отнесен к электронным средствам, электронным носителям информации, предназначенным для неправомерного осуществления перевода денежных средств, поскольку он представлял из себя лишь совокупность последовательных символов, предназначенную для создания электронной подписи, которая без присоединения ее к другой информации значимости не имела, следовательно, сам по себе этот ключ электронной подписи не являлся электронным средством, электронным носителем информации, предназначенным для неправомерного перевода денежных средств. Кроме того, вменение в вину сбыта предназначенного для неправомерного осуществления перевода денежных средств электронного носителя информации в том виде, как признак неправомерности сформулирован в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и в приговоре, не основано на диспозиции уголовного закона, по которой он осужден. Обращает внимание на отсутствие в материалах дела доказательства тому, что Цыбин В.С., передавая логин и пароль от расчетных счетов, открытых им на ООО «***», действовал с прямым умыслом. Исходя из показаний подзащитного, его действия по открытию расчетных счетов входили в единый умысел с регистрацией юридического лица, за совершение действий, по которому он уже осужден. Более того, получая денежные средства за регистрацию юридического лица, Цыбин В.С. не разделял свои действия на два вида противоправных действий. Считает, что назначенное Цыбину В.С. суровое наказание, при наличии сомнений в правильности юридической оценки его действий, является несправедливым. Цыбин В.С. не представляет общественной опасности, имеет постоянное место жительства и работы, оказывал содействие следствию, подробно описывая каким образом и для кого он производил открытие расчетных счетов, то есть фактически признавал описанные в приговоре обстоятельства. Считает немотивированным вывод суда о невозможности применения в отношении Цыбина В.С. положений ч. 3 ст. 68, ст. 64, ч. 6 ст. 15, ст.ст. 73, 53.1 УК РФ, назначения наказания исключительно в виде реального лишения свободы. По мнению автора жалобы, имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, дающими основания для назначения Цыбину В.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ. Просит приговор в отношении Цыбина В.С. отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Совершение Цыбиным В.С. преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами, в том числе его собственными показаниями о том, что в конце мая – начале июня 2020 года согласился на предложение А. о создании юридического лица, где он сам будет номинальным директором за вознаграждение. После регистрации ООО «***» в налоговой инспекции без цели фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности он в качестве директора открыл расчетные счета для ООО «***» в ПАО «Сбербанк», банках ВТБ, УБРиР, Тинькофф, Модульбанк, Альфа-банк, которыми не распоряжался. В июне-июле 2020 года за открытие ООО «***» и банковских счетов он трижды получил вознаграждение по 5000 рублей, а всего 15000 рублей.

Свидетель П., являющейся сотрудником налоговой инспекции, показала о государственной регистрации ООО «***», директором и единственным учредителем которого является Цыбин В.С. на основании предоставленных им документов. После завершения регистрации заявления ему в электронном виде по каналам связи были направлены лист записи ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе, устав ООО.

Свидетель Г., являющейся инспектором камеральных проверок в налоговой инспекции, показала о том, что в ходе проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ было установлено, что Цыбин В.С. является номинальным руководителем и директором ООО «***», отношения к деятельности которого не имеет, зарегистрировал данную фирму по просьбе третьих лиц за денежное вознаграждение, финансово-хозяйственной деятельностью данного ООО не занимается.

Свидетели Д., Т1., М., Т2., В.., являющиеся сотрудниками банков, показали об обстоятельствах открытия в инкриминируемый период времени банковских счетов на имя юридического лица, руководителем которых являлся Цыбин В.С., в том числе выдаче логинов и паролей для доступа к управлению банковских счетов, о предоставлении им документов, о запрете передачи информации по расчетным счетам третьим лицам.

Показания вышеуказанных лиц согласуются с ответами, полученными из банков ПАО «Сбербанк», банках ВТБ, УБРиР, Тинькофф, Модульбанк, Альфа-банк, содержащих наряду с другими документами заявления Цыбина В.С. об открытии расчетных счетов на имя ООО «***», подробное содержание которых изложено в приговоре.

По смыслу Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», приобретенный осужденным сертификат ключа электронной цифровой подписи, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, обладает признаками электронного средства, поскольку позволяет осуществлять доступ к приему, выдаче и переводам денежных средств по счетам ООО «***», идентифицировать пользователя как клиента банка, физическое лицо и организацию, совершать те или иные финансовые операции и юридически значимые действия.

Собранными по делу доказательствами, указанными выше, подтверждается умысел Цыбина В.С., направленный именно на приобретение в целях сбыта и сбыте электронных средств, предназначенных для неправомерного приема, выдачи, перевода денежных средств другими лицами, при этом осужденный осознавал, что сам пользоваться и распоряжаться электронными средствами не будет, поскольку является номинальным директором ООО «***».

Переоценка доказательств, положенных судом в основу приговора, со стороны защитника, выявление несущественных и незначительных противоречий, не отражающихся на полноте восстановленной картины произошедшего в целом, обусловлены необходимостью опорочить эти доказательства, являются способом защиты, а потому не могут быть признаны обоснованными.

Юридическая оценка содеянного Цыбиным В.С. по ч. 1 ст. 187 УК РФ соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и является правильной, поскольку они позволили третьему лицу осуществлять неправомерный доступ к открытым банковским счета, тем самым выполнять операции с денежными средствами.

Применительно к ст. 187 УК РФ, относящейся к числу альтернативных составов, предусматривающих уголовную ответственность как за одно, так и несколько перечисленных в диспозиции действий, одно из которых может выражаться именно в приобретении в целях сбыта и сбыте электронных средств, предназначенных для неправомерного приема, выдачи, перевода денежных средств, соответственно, доводы апелляционной жалобы защиты об отсутствии необходимого признака диспозиции уголовного закона, являются несостоятельными.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы лишали или ограничивали гарантированные УПК РФ права участников уголовного судопроизводства, нарушали процедуру уголовного судопроизводства при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, не установлено.

Предварительное и судебное следствия по делу проведены всесторонне и достаточно полно.

Согласно ст. ст. 6, 60 УК РФ, наказание является справедливым, когда судом при его назначении в совокупности учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные требования уголовного закона при назначении Цыбину В.С. наказания судом первой инстанции соблюдены.

Судом первой инстанции в полной мере приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного деяния, данные о личности Цыбина В.С., который имеет постоянное место жительства и регистрации, легальный источники дохода, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, характеризуется положительно, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд не только признал, но и должным образом учел: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, оказание материальной помощи близким родственникам.

Иных обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному признанию смягчающими наказание, материалы дела и апелляционная жалоба не содержат.

Ссылка в апелляционной жалобе на совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств является несостоятельной, поскольку таких обстоятельств суд не установил. Временное отсутствие денежных средств, необходимость оказания помощи престарелым родителям, не свидетельствует о наличии тяжелых жизненных обстоятельств, предусмотренных п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, которые бы оправдывали совершение тяжкого преступления и смягчали наказание.

Вместе с тем на вид и размер назначенного Цыбину В.С. наказания повлияло наличие в его действиях рецидива преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно признан обстоятельством, отягчающим наказание, вид которого судом обоснованно установлен, как опасный.

Наличие в действиях Цыбина В.С. отягчающего наказание обстоятельства исключило возможность применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и повлекло назначение наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств, а также данных о личности осужденного, суд не усмотрел оснований для назначения ему иного, не связанного с лишением свободы, вида наказания, с чем не может не согласиться судебная коллегия.

Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ суд первой инстанции правомерно не усмотрел по причине отсутствия каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления.

Кроме того, с учетом фактических обстоятельств содеянного, личности осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для замены лишения свободы наказанием в виде принудительных работ согласно ст. 53.1 УК РФ.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано судом и, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, назначено с учетом обстоятельств совершенного преступления, имущественного положения Цыбина В.С. и его семьи, его возраста и трудоспособности, оснований для исключения данного вида наказания судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному верно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Наряду с этим приговор по доводам апелляционного представления подлежит изменению на основании ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей засчитывается из расчета один день за один день дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Это требование уголовного закона судом при постановлении приговора не соблюдено, поскольку в его резолютивной части отсутствует указание такого зачета.

Из материалов дела также усматривается, что 28 ноября 2022 года Цыбин В.С. был заключен под стражу в зале суда, в связи с чем время его нахождения под стражей в период с 28 ноября 2022 года до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С учетом изложенного в резолютивной части обжалуемого приговора необходимо указать о зачете в срок лишения свободы данного периода времени содержания Цыбина В.С. под стражей.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора суда судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Перми Свергузова Д.Ш. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Перми от 28 ноября 2022 года в отношении Цыбина Владимира Сергеевича изменить:

на основании п. «а» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Цыбина В.С. под стражей с 28 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда в отношении Цыбина В.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Гаевской Н.А. – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу через Ленинский районный суд г. Перми, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подпись