Решение по делу № 22-1248/2020 от 06.05.2020

    Председательствующий по делу                               Дело №

    судья Г.В.В.

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    город Чита                                                                           2 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего Щукина А.Г.

судей Баженова А.В., Батомункуева С.Б.

с участием прокурора Буданова Н.А.

защитников – адвокатов Ахачинской А.В., Жиряковой Ю.С.

осужденной Ж.Н.М.

потерпевшей Потерпевшая А.Н.М.

представителя потерпевшей – адвоката Пичуева Д.Л.

при секретаре Знаменской Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката А.А.В., потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. на приговор Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, которым

Ж.Н.М., <данные изъяты>,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей осужденной Ж.Н.М. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. оставлен без рассмотрения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от <Дата> указанный приговор отменен в части гражданского иска и изменен в части назначенного наказания.

За потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. признано право на удовлетворение иска, вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Назначенное Ж.Н.М. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года и возложением указанных в апелляционном определении обязанностей. Мера пресечения в виде заключения под стражу отменена. Ж.Н.М. из–под стражи освобождена.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от <Дата> апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от <Дата> отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

Заслушав доклад судьи краевого суда Щ.А.Г., выслушав мнение осужденной Ж.Н.М., адвокатов А.А.В., Ж.Ю.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы стороны защиты и дополнений к ней, мнение потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., её представителя - адвоката П.Д.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы потерпевшей и дополнения к ней, мнение прокурора Б.Н.А., полагавшего отменить приговор в части гражданского иска и передать данный вопрос для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, а в остальном оставить приговор без изменения, судебная коллегия

    У С Т А Н О В И Л А:

Ж.Н.М. осуждена за мошенничество, то есть хищение денежных средств Потерпевшая А.Н.М. в особо крупном размере на сумму 1 300 000 рублей, путем обмана <Дата> в городе Чите, при фактических обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

    В судебном заседании подсудимая Ж.Н.М., отрицая свою вину по предъявленному обвинению, показала, что действительно, намереваясь совершить с Потерпевшая А.Н.М. сделку по купле-продаже квартиры, получила от последней 1 300 000 рублей в качестве задатка, однако ввиду того, что сделка не состоялась, возвратила всю указанную сумму Потерпевшая А.Н.М. под расписку. Она не знала о вынесении решения суда от <Дата> о запрете на совершение действий с указанной квартирой на момент заключения договора с Потерпевшая А.Н.М. Потерпевшая получила от неё все деньги полностью, растратила их и оговорила её.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат А.А.В. выражая несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным, суровым, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит приговор отменить, оправдать Ж.Н.М. за отсутствием в действиях последней состава преступления, из-под стражи освободить.

Считает, что при рассмотрении уголовного дела, судом нарушен ряд требований уголовно-процессуального закона, приговор постановлен на недопустимых, сфальсифицированных доказательствах. Вина Ж.Н.М. в совершении преступления не нашла своего подтверждения в ходе предварительного и судебного следствий. Ж.Н.М. вину не признала, ее показания стабильны, последовательны. Суд не принял во внимание, что расследование уголовного дела проведено необъективно, с обвинительным уклоном, органами предварительного следствия нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства РФ, какого-либо вреда и материального ущерба Ж.Н.М. потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. не причинила. Суд вышел за рамки предъявленного обвинения в отношении Ж.Н.М. и основал свои выводы только на предположениях, на незаконных доказательствах, посчитав, что Ж.Н.М. <Дата> расплатилась деньгами Потерпевшая А.Н.М. с предыдущим покупателем Свидетель №6, и таким образом совершила хищение денежных средств. Расписка о возврате задатка – главное и единственное доказательство невиновности Ж.Н.М.. Заключения почерковедческой, судебных психолого-психиатрических экспертиз являются подтверждением законности действий Ж.Н.М.. Однако, Ж.Н.М. не ставится в вину по обвинению о похищении денежных средств у Потерпевшая А.Н.М. то, что она расплатилась ее деньгами с Свидетель №6. Сделка с Свидетель №6 не может рассматриваться в рамках данного уголовного дела, поскольку не имеет отношения к сделке с Потерпевшая А.Н.М.. Также не имеют отношения к данному уголовного делу показания свидетелей обвинения, кроме Свидетель №11, К.Е.В., Свидетель №10, так как они не были очевидцами сделки и не участвовали в ней.

Излагая фабулу предъявленного обвинения, адвокат указывает, что Ж.Н.М. признана виновной в совершении законных действий по заключению сделки, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». Риэлторы Свидетель №8, Свидетель №11, составляя в пользу своих клиентов предварительные договоры купли-продажи квартиры, не указывали о том, что квартира находится под обременением, хотя все стороны об этом знали, знакомились с документами, обговаривали данную ситуацию. При этом Ж.Н.М., Потерпевшая А.Н.М., Свидетель №6 не придали этому значение. Предварительный договор купли-продажи квартиры составлялся для того, чтобы первоначально внести сумму для снятия обременения, а потом заключить основной договор купли-продажи для внесения оставшейся суммы, а потому никакой вины в этом у Ж.Н.М. нет, бланки были напечатаны и собственноручно заполнены риэлторами.

Наложенный решением Центрального районного суда <адрес> то <Дата> арест на квартиру Ж.Н.М. в целях обеспечения иска по гражданскому делу Свидетель №6, отмененный <Дата>, также не свидетельствует о незаконности действий Ж.Н.М., так как последняя не знала, что Свидетель №6 подал иск в суд. Показания Ж.Н.М. были подтверждены показаниями свидетеля Свидетель №10. Доверенность от <Дата> Ж.Н.М. на имя Свидетель №10 не свидетельствует о ее виновности, так как Свидетель №10 стал сам заниматься ипотекой, и данная доверенность выдана на представительство во всех учреждениях, в ней нет сведений о том, что Ж.Н.М. доверяет действовать Свидетель №10 в ее интересах по иску Свидетель №6. В судебном заседании Свидетель №6 не давал показаний том, что он ставил в известность Ж.Н.М. о подаче им иска в суд, кроме того, данный факт не имеет отношения к сделке с Потерпевшая А.Н.М..

В ходе судебного заседания свидетель риэлтор Свидетель №11, которая через агентство «<данные изъяты>» занималась услугами по продаже данной квартиры, подтвердила, что она изначально была поставлена в известность Ж.Н.М. о том, что Ж.Н.М. была ранее судима за мошенничество и просила ее сделку провести «чисто».

Стороной защиты в ходе судебного следствия обращалось внимание суда на противоречивые показания потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., однако судом данный факт оставлен без внимания. На вопрос суда и стороны защиты о том, какая была необходимость в написании расписки Ж.Н.М. о возврате денег на 1 300 000 рублей, чтобы таким образом вернуть деньги в сумме 400 000 рублей занятые Свидетель №11, потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. ответить не смогла.

<Дата> был заключен предварительный договор купли-продажи квартиры между Ж.Н.М. и Потерпевшая А.Н.М.. Согласно п. 4 договора купли-продажи Потерпевшая А.Н.М. выплатила Ж.Н.М. сумму задатка в размере 1 300 000 рублей, основной договор должен был быть подписан <Дата>, при этом квартира полная сумма сделки составляла 1 850 000 рублей. Стоимость квартиры, указанная в п. 4 договора купли-продажи, изменению не подлежала. Данный факт Ж.Н.М. подтверждает, в связи с чем, последняя, действующая по доверенности от имени Ж.В.М., написала расписку. Однако, в этот же день, <Дата>, Потерпевшая А.Н.М. заключила договор займа со своим риэлтором Свидетель №11, согласно которого Свидетель №11 заняла у Потерпевшая А.Н.М. 300 000 рублей с возвратом суммы займа до <Дата>, также Потерпевшая А.Н.М. дополнительно заплатила Свидетель №11 50 000 рублей за услуги. <Дата> сумма долга Свидетель №11 в размере 400 000 рублей Потерпевшая А.Н.М. возвращена не была. Таким образом, у Потерпевшая А.Н.М. не было денежных средств для заключения основного договора купли - продажи квартиры к <Дата>, в силу чего сделка не состоялась. В судебном заседании доказательств обратного Потерпевшая А.Н.М. не представлено. О том, что Свидетель №11 заняла у Потерпевшая А.Н.М. деньги, Ж.Н.М. узнала в этот день и поняла, что денег не будет, в связи с чем, как она показала, не стала оплачивать ипотеку, так как не было в этом смысла. Если бы Ж.Н.М. оплатила ипотеку, последняя вынуждена была бы заключить основной договор купли-продажи с Потерпевшая А.Н.М. и потеряла бы квартиру и оставшиеся деньги. Доводы Ж.Н.М. не опровергнуты. <Дата> Потерпевшая А.Н.М. получила от Ж.Н.М. возврат задатка в сумме 1 300 000 рублей по предварительному договору купли-продажи квартиры, что подтверждается распиской, которая была написана Потерпевшая А.Н.М. собственноручно. В расписке Потерпевшая А.Н.М. указала, что она не имеет имущественных и финансовых претензий, так как на данную квартиру не имеет недостающей суммы. Расписка от <Дата> подтверждает возврат денежных средств от Ж.Н.М. к Потерпевшая А.Н.М. Подлинность написания расписки Потерпевшая А.Н.М. установлена и подтверждена как в судебных заседаниях по гражданским делам, так и при расследовании уголовного дела, заключением почерковедческой экспертизы № от <Дата>. Несмотря на это, Потерпевшая А.Н.М. на протяжении нескольких лет терроризирует семью Ж.Н.М. своими жалобами, исками в суды, распространяет в больнице, где работает дочь, ложные сведения, порочащие честь и достоинство, пишет жалобы, при том, что никакого преступления в отношении Потерпевшая А.Н.М. не совершено.

Ссылаясь на апелляционное определение Забайкальского краевого суда от <Дата>, решение Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, апелляционное определение Забайкальского краевого суда от <Дата>, решение Борзинского городского суда Забайкальского края от <Дата>, адвокат указывает на то, что свидетельские пояснения и материалы дела не доказывают, факт написания Потерпевшая А.Н.М. расписки под влиянием обмана, угрозы или принуждения. Потерпевшая А.Н.М. не доказала обстоятельства, на которые она ссылается о том, что Ж.Н.М. опоила её таблетками, в силу чего последняя не понимала на дату написания расписки значение своих действий, и то, что денежные средства Ж.Н.М. Потерпевшая А.Н.М. не возвратила.

Выводы всех решений по гражданским делам подтверждаются заключением комиссии экспертов Краевой клинической психиатрической больницы <данные изъяты> от <Дата>, согласно которого Потерпевшая А.Н.М. при написании расписки от <Дата> могла понимать значение своих действий и руководить ими. Ссылаясь на заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. № от <Дата>, указывает, что комиссия экспертов не смогла сделать вывод о вменяемости потерпевшей в амбулаторных условиях, судом была назначена стационарная судебная психолого-психиатрическая экспертиза, по результатам которой потерпевшая признана вменяемой, отдававшей отчет своим действиям при написании расписки и руководившей ими. Заключение стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы № от <Дата> подтверждает позицию стороны защиты, о том, что потерпевшая по данному уголовному делу действует осознано, ее действия направлены в отношении Ж.Н.М. на незаконное привлечение к уголовной ответственности и с целью обогащения и мечты о незаконном завладении квартирой семьи Ж.Н.М.. Потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. умышленно оговаривает Ж.Н.М. в совершении преступления, пытаясь использовать погашенную судимость последней, представила органам предварительного следствия и в суд свидетелей Свидетель №3, Свидетель №6, Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №8, которые проходили по предыдущему делу, но не имеют никакого отношения к данному делу.

По всем допросам Потерпевшая А.Н.М. прослеживается позиция о том, что Ж.Н.М. в период времени с <Дата> по <Дата> проживала у Потерпевшая А.Н.М., опаивала ее, не давала ни с кем общаться. Однако, представленные потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. суду распечатки её телефонных переговоров опровергают это утверждение. При их детальном изучении видно, что потерпевшая регулярно созванивалась и с Ж.Н.М. и с другими лицами, звонила в <адрес>, Свидетель №10. Если следовать логике и доводам потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., то Ж.Н.М., проживая у Потерпевшая А.Н.М. дома в <адрес> общалась с ней по телефону.

Указывает, что судебном заседании стороной защитой были представлены свидетели 1, 22, 33, 44, 55, Ж.Н.М., 66, которые положительно охарактеризовали Ж.Н.М. Ссылаясь на показания свидетеля 55, Ж.Н.М. указывает, что данные показания подтверждены стороной защиты, представленными в судебном заседании медицинскими документами о состоянии здоровья и стационарном лечении супруга Ж.Н.М.. Кроме того, в материалах дела имеются два рапорта в <Дата> году о том, что опросить и допросить Ж.Н.М. не представляется возможным ввиду нахождения последнего на стационарном лечении.

Показания свидетелей Свидетель №6, 77, Свидетель №8, невестки Потерпевшая А.Н.М., Свидетель №2, потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., полностью опровергнуты стороной защиты. Автор жалобы ссылается на показания свидетелей 1, 44 в ходе судебного заседания, обращает внимание на то, что договорные обязательства Ж.Н.М. со свидетелем Свидетель №6 не относятся к потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. Ссылается на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от <Дата>.

Согласно предъявленного обвинения, Ж.Н.М. вменяется в вину мошенничество в виде продажи квартиры, которая находится в залоге у банка, в связи с чем, она достоверно знала, что не сможет осуществить регистрационные действия по продаже квартиры, обстоятельства возврата денег предыдущему покупателю Свидетель №6 в вину Ж.Н.М. не ставятся. Фактически же суд вышел за рамки предъявленного обвинения, ухудшая положение Ж.Н.М. и незаконно устанавливая обстоятельства предыдущих сделок, которые не имеют отношения к Потерпевшая А.Н.М. и написанной ей расписке. Ссылка суда на время возврата денежных средств свидетелю Свидетель №6 <Дата>, несостоятельна. В тоже время, стороной защиты представлен в ходе судебного заседания договор на оказание услуг фирмы «<данные изъяты>» с Свидетель №6 по продаже <адрес> от <Дата> по <Дата>. В связи с этим, доводы свидетеля Свидетель №6, укрывшего от суда данный факт, должны оцениваться критически. Ранее свидетель Свидетель №6, его представитель свидетель Свидетель №2 не поясняли о том, что Ж.Н.М. переводила денежные средства на счет Свидетель №6 в присутствии его жены в обеденное время через кассу оператора. День передачи денежных средств Свидетель №6 и сделка с Потерпевшая А.Н.М. является простым совпадением по дате, так как <Дата> Ж.Н.М. позвонила Свидетель №11 и предложила покупателя с деньгами. Написание расписки с Потерпевшая А.Н.М. зафиксировано в 11 часов 36 минут. Свидетель №6 деньги в сумме 900 000 рублей были отданы утром, что подтверждено показаниями свидетеля Свидетель №10 и свидетеля Свидетель №8. Показания же свидетеля Свидетель №6 ничем не подтверждены, и Ж.Н.М. их опровергает. Покупатели Свидетель №6 и Потерпевшая А.Н.М. вступили в сговор и хотели получить от Ж.Н.М. квартиру только за предоплату, то есть, чтобы был внесен залог на погашение квартиры. Свидетель №6 хотел обогатиться на 2 200 000 рублей, что подтверждено исковым заявлением. Ни у Свидетель №6, ни у Потерпевшая А.Н.М. не было достающей суммы для заключения основного договора купли-продажи. Свидетель №6 не доплатил Ж.Н.М. 200 000 рублей, и вследствие чего последняя не могла погасить ипотеку, так как риэлтор Свидетель №8 забрала эту сумму себе. Кроме того, как установлено в судебном заседании, при подаче искового заявления Свидетель №6 не смог оплатить госпошлину в сумме 13 500 рублей, а в ходе судебного заседания пояснил о том, что был способен доплатить Ж.Н.М. 700 000 рублей. Доказательств о размещении Ж.Н.М. объявлений о продаже квартиры до окончания договорных обязательств с Свидетель №6 в суд не представлено и утверждения Свидетель №6 ничем не подтверждены.

Указывает, что Ж.Н.М. просила приехать Свидетель №10 для присутствия при передаче денежных средств Потерпевшая А.Н.М. Данный факт не оспорен. Свидетель №10 указывая, что был занят, пояснил, что он лично продиктовал написание текста расписки Потерпевшая А.Н.М., прослушал потом ее текст, сомнений в поведении Потерпевшая А.Н.М. и передаче ей денег у него не было. Более того, когда Потерпевшая А.Н.М. встречалась с Свидетель №11 в машине у Свидетель №10, она не жаловалась им, что Ж.Н.М. ей деньги не вернула, а плакала и просила Свидетель №11 вернуть ее деньги. Данный факт подтвердила Свидетель №11.

Органами предварительного следствия не проверена кредитная история семьи Потерпевшая А.Н.М., полностью не изучена личность потерпевшей. В материалах уголовного дела отсутствуют представленная потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. распечатка телефонных переговоров с <Дата>, обращения Потерпевшая А.Н.М. по факту фальсификации доказательств. Свидетель №2 представлял интересы Свидетель №6, Потерпевшая А.Н.М. по гражданским делам, являлся представителем потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. по данному уголовному делу, впоследствии стал свидетелем.

Ж.Н.М. реагировала на заявления Потерпевшая А.Н.М. о не возврате последней денежных средств путем подачи заявления о возбуждении дела частного обвинения о клевете в отношении Потерпевшая А.Н.М. В агентство «<данные изъяты>» с целью продажи квартиры, Ж.Н.М. с покупателем Потерпевшая А.Н.М. не обращалась. В ходе судебного заседания установлено, что риэлтор Свидетель №11 позвонила Ж.Н.М. и сообщила, что появились покупатели с деньгами, таким образом, инициатива исходила от Свидетель №11. Потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. в период времени с <Дата> по <Дата> находилась на стационарном лечении в больнице, никаких отклонений у последней выявлено не было, с памятью и состоянием здоровья было все нормально.

Органами предварительного следствия допущены грубые нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Расписка от <Дата>, написанная собственноручно Потерпевшая А.Н.М. о получении денежных средств от Ж.Н.М. в размере 1 300 000 рублей, следователем не осмотрена и как вещественное доказательство не приобщена, несмотря на то, что её подлинник был изъят. Данная расписка доказывает невиновность Ж.Н.М., так как объективно подтверждает возврат денег Потерпевшая А.Н.М.. Этими действиями следователь грубо нарушил требования ст. 81, 81.1 УПК РФ.

В обвинительном заключении следователь не отразил смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, наличие расписки от <Дата>, заключения почерковедческой и судебно-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшей Потерпевшая А.Н.М.

Уголовное дело неоднократно приостанавливалось в связи с не установлением лица, совершившего преступление, расследование возобновлено <Дата>. Процессуального решения о возбуждении уголовного дела в отношении Ж.Н.М. органами предварительного следствия не принималось, вследствие чего, Ж.Н.М. через три года после возбуждения уголовного дела была лишена возможности защищаться всеми законными способами в соответствии с Конституцией РФ. <Дата> Ж.Н.М. предъявлено обвинение на двух листах с одним текстом обвинения, впоследствии следователь произвела замену двух листов на один лист с текстом с двух сторон. Изменена нумерация листов в материалах уголовного дела. Следователь Молчанова распечатала постановление о привлечении в качестве обвиняемого так, чтобы основной текст постановления и текст, где обвиняемая Ж.Н.М. собственноручно указала об ознакомлении с постановлением и содержанием прав, находились на разных листах, однако, не учла, что копия постановления с подлинной подписью следователя осталась у обвиняемой. Сторона защиты представила в суд копию первого постановления о привлечении Ж.Н.М. в качестве обвиняемой, доказав тем самым фальсификацию материалов уголовного дела, что было проигнорировано судом.

При первом судебном рассмотрении уголовного дела под председательством судьи К.М.А. в материалах уголовного дела был первый вариант постановления о привлечении Ж.Н.М. в качестве обвиняемой, при том, что он не соответствовал тексту обвинительного заключения. В томе 3 уголовного дела постановление в настоящее время указано на листах 58-60, по описи документов на листах 56-58, по справке обвинительного заключения 55-57. В материалах уголовного дела допрос Ж.Н.М. в качестве обвиняемой значится на листах 59-61, в обвинительном заключении на листах 58-60, что указывает на подмену документов в томе 1. Сторона защиты обращала внимание суда, что в томе 1 перешиты листы 53, 54, 62, 66.

Представитель по доверенности потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. - Свидетель №2, признанный таковым следователем по заявлению потерпевшей, участвовал в качестве представителя при проведении очной ставки в <Дата> году, при этом допрошен как свидетель обвинения в нарушение требований ст. 56 УПК РФ. Об обстоятельствах дела свидетелю Свидетель №2 стало известно в связи с осуществлением им юридической помощи в качестве представителя.

Ссылаясь на ст. 75 УПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», ст. 4 УК РФ, ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, п. 2 ст. 6 УПК РФ, адвокат указывает, что судья умышленно игнорировал расписку в материалах уголовного дела о возврате задатка Ж.Н.М. потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., являющуюся главным доказательством невиновности Ж.Н.М. Суд не дал оценки подлиннику расписки от <Дата> о возврате задатка, подтверждении передачи денежных средств от Ж.Н.М. Потерпевшая А.Н.М., при том, что в приговоре очень подробно проанализированы расписка Свидетель №6 и его сделка с Ж.Н.М., этими действиями суд вышел за рамки обвинения, нарушив требования ст. 252 УПК РФ, поскольку в обвинительном заключении доказательства, касающиеся Свидетель №6 не представлены.

<Дата> государственный обвинитель Ш.Ш.Н. в ходе судебного заседания суда первой инстанции отказался от предъявленного обвинения Ж.Н.М. по данному уголовному делу, таким образом, в настоящее время обвинение Ж.Н.М. не предъявлено. Полагает, что поддержание обвинения другим государственным обвинителем является грубым нарушением уголовно-процессуального закона и Конституции РФ. Мнение прокурора отдела прокуратуры <адрес> М.А.Ш., изложенное в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции <Дата> факт подтверждает отсутствие обвинения в отношении Ж.Н.М. и незаконность вынесения судом обвинительного приговора, незаконность поддержания нижестоящей прокуратуры обвинения в суде первой инстанции.

Суд в основу приговора положил заявление Потерпевшая А.Н.М. от <Дата>, при том, что уголовное дело возбуждалось в отношении неустановленной группы лиц, на основании заявления Потерпевшая А.Н.М.от <Дата>, которое приложено к постановлению о возбуждении уголовного дела.

В приговоре суд сослался на заявление Потерпевшая А.Н.М. от <Дата>, поскольку возбуждение уголовного дела на основании заявления от <Дата> было вынесено незаконно, в нем нет просьбы привлечения к уголовной ответственности лица.

В материалах уголовного дела содержатся два заявления Потерпевшая А.Н.М. от <Дата>, при этом в том, на которое ссылается суд, Потерпевшая А.Н.М. просит привлечь к уголовной ответственности Ж.Н.М., Свидетель №11, Свидетель №10, не будучи предупрежденной об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ. Во втором заявлении от <Дата> потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. просит привлечь к уголовной ответственности пять лиц, указывает, что она по убедительной просьбе Ж.Н.М. заняла Свидетель №11 400 000 рублей.

Никакого заявления <Дата> потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. о совершении в отношении нее мошенничества со стороны неустановленных лиц, либо Ж.Н.М. на сумму 1 300 000 рублей не подавала. Ссылаясь на заявление потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. от <Дата> в УМВД России по <адрес>, адвокат указывает, что из текста заявления неясно, о каком событии преступления заявляет Потерпевшая А.Н.М. В заявлении нет просьбы о привлечении кого-либо, в том числе и Ж.Н.М. к уголовной ответственности.

Несмотря на изложенное выше, суд оставил без внимания доводы стороны защиты в прениях сторон по заявлению от <Дата>. В заявлении и во всех первоначальных процессуальных документах, Потерпевшая А.Н.М. уделяет прямо указывает на Свидетель №11 и Свидетель №10, однако никакого процессуального решения в отношении данных лиц по делу не принято.

Суд, оставляя без рассмотрения гражданский иск по уголовному делу, тем самым признал обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Центрального районного суда от <Дата> об отказе в удовлетворении исковых требований Потерпевшая А.Н.М., что опровергает факт причинения Ж.Н.М. материального ущерба потерпевшей.

Суд не опроверг доводы и показания Ж.Н.М. и свидетеля Свидетель №10, касающиеся составления расписки Потерпевшая А.Н.М., о получении задатка. В ходе судебного заседания потерпевшая не отрицала факт разговора по телефону с Свидетель №10 при написании расписки <Дата>. Подлинность написания расписки Потерпевшая А.Н.М. установлена и подтверждена как по гражданским делам, так и при расследовании уголовного дела заключением почерковедческой экспертизы № от <Дата>. Суд не придал значения отказу потерпевшей ответить суду, с какой целью она писала расписку на возврат задатка, чтобы получить от Свидетель №11 только 400 000 рублей. По делу не доказано, что Ж.Н.М. опоила потерпевшую лекарственными или иными средствами, Потерпевшая А.Н.М. расписку писала добровольно, Ж.Н.М. её к этому никак не принуждала, обманом не заставляла, что подтверждено заключениями судебно-психиатрических экспертиз в отношении потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. Суд не дал оценки заявлению потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. в Центральный районный суд <адрес> от <Дата>, в котором последняя указала о том, что Ж.Н.М. вернула ей задаток в сумме 1 300 000 рублей.

Указывая в приговоре о стабильности показаний потерпевшей Потерпевшая А.Н.М., суд не дал оценки противоречиям в её показаниях о симулировании, якобы опаивании ее Ж.Н.М. таблетками, молоком, водкой, минеральной водой.

Показания следователя М.М.С., которая не может являться свидетелем по делу, поскольку является заинтересованным процессуальным лицом, расследовавшим уголовное дело, положены судом в основу приговора, хотя она очевидцем сделки не являлась. Экспертизы по давности составления документа в материалах уголовного дела нет.

Суд не принял во внимание состояние здоровья Ж.Н.М. и назначил пожилой женщиной, инвалиду второй группы, наказание в виде лишения свободы, поместив её в невыносимые условия содержания и подвергнув опасности её жизнь и здоровье

Умысел Ж.Н.М. на совершение хищения денежных средств у потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. в особо крупном размере не установлен. Ж.Н.М. действовала в соответствии с законом: с участием риэлтора заключила предварительный договор купли-продажи квартиры, расписка о получении задатка оформлена у нотариуса, покупатель был предупрежден о нахождении квартиры под обременением.

Показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №2, Свидетель №8 не подтверждают факта незаконного завладения Ж.Н.М. денежными средствами Потерпевшая А.Н.М., так как очевидцами сделки эти свидетели не являлись, о её обстоятельствах были осведомлены позже, со слов потерпевшей.

Версия органов предварительного следствия и суда о завладении Ж.Н.М. денежными средствами в момент подписания предварительного договора не нашла своего подтверждения. Судом не доказано, что Ж.Н.М., обращаясь в риэлтерское агентство «<данные изъяты>» в апреле <Дата> года и заключая предварительный договор купли-продажи квартиры <Дата>, имела умысел на хищение денежных средств у Потерпевшая А.Н.М.Сам факт получения денежных средств Ж.Н.М. от Потерпевшая А.Н.М.в рамках достигнутого соглашения не может свидетельствовать о совершении Ж.Н.М. хищения денежных средств путем обмана. Обвинение в судебном заседании не опровергло, что Ж.Н.М. были приняты меры к исполнению обязательств по предварительному договору, который был расторгнут по обоюдному согласию и возвращена по нему сумма задатка.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. выражает несогласие с приговором, считает наказание, назначенное Ж.Н.М. слишком мягким, несправедливым, недостаточным для ее исправления. Ж.Н.М. совершала преступления на протяжении нескольких лет, продавая свою квартиру разным людям. При этом осужденная осознавала, что не имеет права на продажу квартиры, поскольку данная квартира находилась под арестом до декабря <Дата> года. Ж.Н.М. лишила ее средств к существованию, покоя, сна, здоровья, недвижимого имущества, она осталась без квартиры, денег и возможности их возврата. Cумма в 1 300 000 рублей является для нее огромной, в настоящее время она проживает в общежитии в ненадлежащих условиях.

Ссылка суда в приговоре на вступившее в законную силу решение Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, является необоснованной в рамках данного уголовного дела, в гражданском процессе она просила признать сделку недействительной, а не компенсировать ущерб, причиненный преступлением, однако суд безосновательно оставил гражданский иск без рассмотрения, при том, что виновность Ж.Н.М. доказана в полном объеме.

Поскольку Ж.Н.М. совершила преступление, имея судимость по приговору от <Дата>, с учетом тяжести и последствий совершенного преступления, Ж.Н.М. заслуживает более строгого наказания. Необходимо отменить условное осуждение по приговору Борзинского городского суда от <Дата> и назначить Ж.Н.М. наказание по совокупности приговоров, отменить приговор в части гражданского иска, гражданский иск удовлетворить и взыскать с Ж.Н.М. 1 300 000 рублей.

В возражении на апелляционную жалобу потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. адвокат А.А.В. считает доводы апелляционной жалобы потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. о совершении в отношении нее преступления Ж.Н.М. несостоятельными, приводя обоснования, аналогичные доводам апелляционной жалобы стороны защиты и дополнения к ней.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам стороны защиты, вина Ж.Н.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ при изложенных в приговоре обстоятельствах, полностью доказана и подтверждается совокупностью положенных в основу приговора доказательств, изученных судом с участием сторон, тщательно проанализированных и получивших надлежащую оценку.

Потерпевшая Потерпевшая А.Н.М. показала, что решила купить квартиру у Ж.Н.М.. От последней она узнала, что квартира приобреталась в ипотеку и обременена остатком долга. В соответствии с заключенным <Дата> предварительным договором купли-продажи квартиры, она передала Ж.Н.М. 1 300 000 рублей, с условием передачи оставшихся 550 000 рублей до <Дата>. От заключения основного договора купли-продажи квартиры она не уклонялась, однако Ж.Н.М. квартиру не освободила, ипотечный долг за квартиру не выплатила, более того, войдя к ней в доверие, уговорила её написать расписку о том, что якобы она получила от Ж.Н.М. свои 1 300 000 рублей обратно, хотя фактически денег Ж.Н.М. ей не вернула. Как показала Потерпевшая А.Н.М., обман со стороны осужденной стал ей очевиден лишь тогда, когда она узнала, что её деньгами Ж.Н.М. рассчиталась с Свидетель №6

Свидетель Свидетель №1 подтвердил наличие предварительного договора купли-продажи квартиры между Ж.Н.М. и Потерпевшая А.Н.М. и факт передачи потерпевшей части денежных средств Ж.Н.М. В дальнейшем Потерпевшая А.Н.М. сообщила ему, что Ж.Н.М. квартиру не освободила, и денежные средства потерпевшей не вернула.

Из показаний свидетеля Свидетель №11 усматривается, что она в качестве риэлтора оказывала Ж.Н.М. услуги по продаже квартиры. Поскольку квартира находилась в залоге у банка, Потерпевшая А.Н.М., приобретавшая квартиру у Ж.Н.М., передала последней более одного миллиона рублей по предварительному договору купли-продажи жилья. В последующем основной договор купли-продажи между Потерпевшая А.Н.М. и Ж.Н.М. не был заключен по неизвестным свидетелю причинам.

Показаниями свидетеля Свидетель №6 подтверждается, что летом <Дата> года он решил приобрести квартиру у Ж.Н.М. и в качестве задатка передал ей 1 200 000 рублей. Позже от Свидетель №8 он узнал, что у осужденной сложности с банком и обратился в полицию с заявлением о преступлении, а в суд – с требованием о наложении ареста на квартиру, которое было удовлетворено. Ж.Н.М. обещала ему вернуть все деньги после продажи квартиры и, накануне судебного заседания, в обеденное время <Дата>, вернула всю сумму.

Время возврата денежных средств Свидетель №6, вопреки доводам защиты, объективно подтверждено ответами клиентской службы ПАО «<данные изъяты>» из которых усматривается, что <Дата> деньги в сумме свыше одного миллиона рублей сначала были сняты со счета потерпевшей и лишь позже зачислены на счет свидетеля.

Также решение суда о виновности Ж.Н.М. в совершении преступления основано на совокупности исследованных в судебном заседании надлежащих доказательств, в том числе показаниях свидетелей Свидетель №9, К.Е.В., Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №5, Свидетель №7, Свидетель №4, Свидетель №3, Л.Ю.А., подробно приведенных и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Данные показания согласуются с письменными материалами дела и другими собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела, всесторонний анализ которых содержится в приговоре.

Вопреки доводам жалоб, существенных противоречий в показаниях потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. на предварительном следствии и в суде, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, не имеется.

Не установлено повода для оговора осужденной со стороны потерпевшей и свидетелей обвинения.

Сторонами по делу не оспаривается подлинность расписки, на которую ссылается сторона защиты, как на доказательство возврата Ж.Н.М. денег потерпевшей. Сама Потерпевшая А.Н.М., не отрицая тот факт, что расписка составлена ею собственноручно, последовательно утверждала, что фактически Ж.Н.М. полученные в качестве задатка 1 300 000 рублей ей не вернула, расписка была составлена под воздействием обмана со стороны осужденной.

Обращение Ж.Н.М. к риэлтерам и составление с их помощью предварительного договора купли-продажи квартиры, оповещение Потерпевшая А.Н.М. о наличии обременения на квартиру, сами по себе не опровергают выводы суда о наличии у осужденной умысла на хищение денежных средств потерпевшей путем обмана.

Доводы стороны защиты о том, что сделка купли-продажи квартиры не могла состояться ввиду отсутствия у Потерпевшая А.Н.М. к <Дата> денежных средств, не влияют на выводы суда, поскольку установлено, что осужденная имела умысел на хищение денежных средств потерпевшей.

Суд первой инстанции, проанализировав установленные по делу фактические обстоятельства, действия осужденной, связанные с исследуемой криминальной ситуацией, пришел к мотивированному и обоснованному выводу о том, что Ж.Н.М. не имела реальных намерений по продаже квартиры Потерпевшая А.Н.М., обманула потерпевшую и присвоила полученные от неё в качестве задатка денежные средства, при этом обманом истребовав от Потерпевшая А.Н.М. расписку о якобы возвращенном задатке.

Судебная коллегия, оценив доказательства по делу в совокупности с доводами жалоб стороны защиты, не находит оснований не согласиться с выводами суда о доказанности умысла Ж.Н.М. на хищение денежных средств Потерпевшая А.Н.М. в особо крупном размере путем обмана потерпевшей.

Действия осужденной по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для переквалификации действий или оправдания ее, как об этом указывает в апелляционных жалобах сторона защиты, не имеется.

    Постановленный приговор соответствует требованиям закона. В нем приведена сущность доказательств по делу, указано, почему суд одни из доказательств признал достоверными, другие отверг.

Оснований не согласиться с выводами суда в данной части, судебная коллегия, вопреки доводам стороны защиты, не усматривает.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденной на защиту или об иных нарушениях норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах не содержится.

Уголовное дело рассмотрено судом в пределах предъявленного обвинения, на основе состязательности и равноправия сторон. Изменений обвинения, ухудшающих положение осужденной и нарушающих её право на защиту, судом не допущено, напротив – судом мотивированно исключены из объема обвинения указания на злоупотребление доверием потерпевшей.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого, имеющееся на руках у стороны защиты, текстуально идентично постановлению, находящемуся в материалах дела.

По делу не имеется не устраненных судом существенных противоречий, касающихся существа предъявленного обвинения. Сомнения в виновности осужденной Ж.Н.М., требующие истолкования в ее пользу, по делу отсутствуют.

Доводы о необоснованности допроса свидетеля Свидетель №6 беспредметны. Указанное лицо допрашивалось по обстоятельствам его взаимоотношений с Ж.Н.М. лишь в связи с совершенным осужденной в тот же период времени мошенничеством в отношении Потерпевшая А.Н.М. Никаких оценок действиям Ж.Н.М. в отношении самого Свидетель №6 суд в приговоре не давал.

Вопреки доводам жалоб, уголовное дело возбуждено законно и обоснованно, при наличии повода в виде заявления потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. от <Дата> и оснований, в виде установленных в ходе проверки заявления сведений о совершенном мошенничестве. При этом факт возбуждения дела в отношении неустановленных лиц не влияет не оценку законности вынесенного следователем постановления.

Ссылка суда в приговоре на заявление потерпевшей от <Дата>, при том, что данное заявление также было исследовано в судебном заседании, не указывает о незаконности постановленного приговора.

Доводы о непринятии процессуальных решений в отношении Свидетель №11 и Свидетель №10 относятся к компетенции правоохранительных органов, а не суда.

Решения Центрального районного суда <адрес> от <Дата> и Борзинского городского суда от <Дата>, постановлены после возбуждения уголовного дела, принимались по искам потерпевшей к Ж.Н.М., не связанным с возмещением вреда, причиненного мошенническими действиями осужденной, не предопределяют вопрос о криминальности поведения осужденной и не могут иметь преюдициального значения при решении судом вопроса об обоснованности предъявленного Ж.Н.М. обвинения в рамках настоящего уголовного дела.

Доводы о том, что в судебном заседании суда первой инстанции при рассмотрении уголовного дела впервые государственным обвинителем был заявлен отказ от обвинения, а при рассмотрении апелляционных жалоб на оправдательный приговор в отношении Ж.Н.М., прокурор просила оставить этот приговор без изменения, следовательно, отсутствует обвинение, несостоятельны. Судебное решение, которым был принят отказ государственного обвинителя от обвинения, отменено в апелляционном порядке, а позиция прокурора в прениях сторон не имеет преюдициального значения.

Отсутствие в обвинительном заключении ссылки на наличие смягчающих, отягчающих обстоятельств, расписки, заключения экспертов, не являются нарушениями требований ст. 220 УПК РФ, влекущими возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

По смыслу закона следователь может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Следователем 88 не давались показания о доказанности предъявленного Ж.Н.М. обвинения, она давала пояснения по вопросу предъявления обвинения и формирования материалов уголовного дела.

Доводы о незаконности допроса Свидетель №2 в силу того, что он якобы являлся представителем потерпевшей, несостоятельны, поскольку последний пояснил, что интересы потерпевшей представлялись им позднее событий 2013 года и по гражданскому делу, а в исследуемый по данному уголовному делу период времени он являлся представителем иного лица – свидетеля Свидетель №6

Приостановление производства по уголовному делу, допрос Ж.Н.М. на ранней стадии расследования в качестве свидетеля, не являются нарушениями, влекущими отмену обвинительного приговора, равно как и возбуждение уголовного дела не в отношении Ж.Н.М. непосредственно, а в отношении неустановленных лиц.

Также нельзя отнести к указанным нарушениям и некоторое несовпадение описи документов в материалах уголовного дела со справкой, приложенной к обвинительному заключению. Нумерация листов уголовного дела соответствует описи документов.

Назначенное Ж.Н.М. наказание соответствует требованиям закона, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности осужденной.

Определяя вид и размер наказания осужденной, суд в полной мере учел смягчающие вину Ж.Н.М. обстоятельства – наличие заболеваний и инвалидности, наличие дочери-инвалида и супруга-инвалида, страдающих заболеваниями и нуждающихся в поддержке, возраст осужденной, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, сведения о личности осужденной, не имеющего судимости, вместе с тем, с учетом тяжести содеянного правильно назначил ей наказание в виде реального лишения свободы, поскольку иное, более мягкое наказание не будет способствовать исправлению осужденной и восстановлению социальной справедливости.

        Имеющиеся у осужденной заболевания, как видно из представленных документов, не относятся к категории тяжких или угрожающих ее жизни, и, учитывая размер назначенного ей справедливого наказания в виде лишения свободы не являются основанием для снижения такового. Получение Ж.Н.М. лечения по имеющимся заболеваниям возможно и в местах изоляции от общества.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Доводы потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. и ее представителя о необходимости назначения осужденной наказания с применением правил ст. 70 УК РФ несостоятельны. Судом первой инстанции Ж.Н.М. освобождена от наказания по приговору Борзинского городского суда <адрес> от <Дата>, со снятием судимости на основании п. п. 7, 9, 10 п. 1, п. 4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов». При указанных обстоятельствах законных оснований для отмены судимости и назначении наказания с применением ст. 70 УК РФ, не имеется.

При изучении материалов уголовного дела судебной коллегией не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, равно как и обстоятельств, свидетельствующих о необъективности или обвинительном уклоне судебного следствия, существенной неполноте расследования, повлиявшей на выводы суда, либо нарушениях уголовно – процессуального закона, ущемивших права участников уголовного судопроизводства.

Вместе с тем, приговор в части разрешения гражданского иска подлежит отмене по следующим основаниям.

В рамках рассматриваемого уголовного дела потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. был заявлен гражданский иск к Ж.Н.М. о взыскании с последней материального ущерба 1 467 620 рублей, а в счет денежной компенсации морального вреда – 1 000 000 рублей.

Судом первой инстанции Ж.Н.М. признана виновной, по делу постановлен обвинительный приговор.

В соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ, суд, постановляя обвинительный приговор, в резолютивной его части должен принять решение об удовлетворении гражданского иска, либо, если по делу необходимо произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В нарушение указанного требования закона, суд оставил гражданский иск потерпевшей без рассмотрения, сославшись на то, что по тем же исковым требованиям имеется вступившее в законную силу решение Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, об отказе в удовлетворении иска. Однако, из текста указанного решения суда видно, что предметом искового производства являлись требования Потерпевшая А.Н.М. о признании сделки недействительной.

При таких обстоятельствах, приговор в части разрешения гражданского иска потерпевшей подлежит отмене, в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона.

С учетом необходимости производства дополнительных расчетов, связанные с гражданским иском, требующих отложения судебного разбирательства, судебная коллегия признает за Потерпевшая А.Н.М. право на удовлетворение гражданского иска и передает вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-20,389-28,389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда <адрес> от <Дата> в отношении Ж.Н.М. в части гражданского иска – отменить, в связи с нарушением судом требований уголовно-процессуального закона. Признать за Потерпевшая А.Н.М. право на удовлетворение гражданского иска, передав вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.

Взять Ж.Н.М. под стражу в зале суда. На основании п. «б» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ зачесть Ж.Н.М. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <Дата> по <Дата> включительно, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Апелляционную жалобу и дополнение к ней потерпевшей Потерпевшая А.Н.М. – удовлетворить частично, апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката А.А.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий                                                                        А.Г. Щукин

судьи:                                                       А.В. Баженов

С.Б. Батомункуев