Решение по делу № 22-1535/2021 от 02.08.2021

судья Омаров А.М. дело №22-1534

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 31 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего ФИО18

судей Исрафилова З.Э. и Гаджимагомедова Т.С.

при секретаре судебных заседаний ФИО11

с участием прокурора ФИО12, осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО19, рассмотрела в открытом судебном заседании совместную апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО19 и апелляционное представление помощника прокурора <адрес> РД ФИО13 на приговор Гергебильского районного суда РД от 18 мая 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО18, выслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО19, просивших по доводам апелляционной жалобы отменить приговор суда и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора ФИО12, полагавшего необходимым по доводам апелляционного представления изменить приговор суда и признать ФИО1 виновным по п. «б» ч. 5 ст. 290, ч. 1 ст. 292 и ч. 2 ст. 327 УК РФ, назначив ему наказание в пределах санкции указанных статей, оставив апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Гергебильского районного суда РД от 18 мая 2021 года ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, женатый, на иждивении имеющий троих детей, не судимый, оправдан по предъявленному ему обвинению в совершений преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 5 ст. 290 и ч. 2 ст. 327 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием права на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

Он же - ФИО2 признан виновным по ч. 1 ст. 292 УК РФ, по которому назначено наказание в виде штрафа в размере 80000 рублей. На основании ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ ФИО2 освобожден от наказания в виде штрафа в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Приговором суда ФИО14 признан виновным в служебном подлоге, то есть, во внесении должностным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений из иной личной заинтересованности при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

На указанный приговор суда осужденным ФИО1 и его защитником – адвокатом ФИО19 подана совместная апелляционная жалоба, а государственным обвинителем по делу ФИО13 – апелляционное представление.

В апелляционной жалобе осужденного и его защитника указывается, что приговор суда постановлен с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно – процессуального закона. Так, при оценке доказательств обвинения ФИО1 по ч. 2 ст. 327 УК РФ, суд со ссылками на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2020 № 43 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 324-327.1 УК РФ, обоснованно пришел к выводу о том, что договор о проведении электро – измерительных работ не является официальным документом. Однако, при даче оценки акту проверки №-р ВП-В6.6 от 07.10.2015г. суд проигнорировал разъяснения данные в указанном постановле­нии Пленума Верховного Суда Российской Федерации и признал акт проверки официальным документом. При этом, судом не проанализированы и аргументированно не отвергнуты доводы ФИО1 и его защитника о том, что согласно постановлению Пленума ВерховногоСудаРоссийскойФедерацииот 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» предметом преступления, предусмотренного ст. 292 УК РФ, является офици­альный документ, удостоверяющий факты, влекущие юридические послед­ствия, в виде предоставления или лишения прав, возложения или освобождения от обязанностей, изменения объема прав и обязанностей. В соответствии со ст. 5 Закона РФ «Об обязательном экземпляре доку­ментов», официальный документ - это произведение печати, публикуемое от имени органов законодательной, исполнительной и судебной власти, носящее законодательный, иной нормативный, директивный или информационный ха­рактер. Определение официального документа приведено в ГОСТе Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения», утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 27.02.1998, согласно которому официаль­ным документом признается документ, созданный юридическим или физиче­ским лицом, оформленный и удостоверенный в установленном порядке. При сопоставлении акта проверки №-р ВП-В6.6 с указанным опре­делением официального документа усматривается, что акт проверки не соот­ветствует признакам официального документа, так как он не является произведением печати, опубликованным от имени вышеуказанных органов. Акт проверки №-р ВП-В6.6 от 07.10.2015 также не соответствует критериям официального документа, установленным постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> №. В качестве мотива совершения преступления ФИО2 инкримини­руется то, что он указал иную дату проверки в акте проверки №-р ВП-В6.6, действуя из личной заинтересованности, выразившейся в желании избе­жать критики со стороны руководства и дисциплинарного взыскания и тем са­мым, скрыть свою некомпетентность. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» иная личная заинтересованность выражается в стремлении должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении ка­кого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.<адрес> ФИО2 мотив совершения преступления был полностью опровергнут в судебном заседании показаниями начальника отдела КУ «Росте­хнадзора» ФИО17, который показал, что указание ФИО1 в акте проверки даты 14.10.2015 вместо 07.10.2015 не повлекло и не могло повлечь никаких негативных последствий для КУ «Ростехнадзора», так как КУ «Ростехнадзора» заранее было известно об отсутствии в МО «<адрес>» объектов проверки. Проверка носила формальный характер. Указание Камило­вым С.М. иной даты, нежели реальной, также не повлекло бы для ФИО1 ни­каких последствий, в том числе в виде привлечения его к дисциплинарной от­ветственности. ФИО2 является высококвалифицированным специали­стом, отличается высокой производительностью труда, является наставником, имеет множество ведомственных поощрений, фотография ФИО1 раз­мешена на доске почета КУ «Ростехнадзора», взысканий ФИО2 не имел. Руководством КУ «Ростехнадзора» ФИО2 характеризуется ис­ключительно с положительной стороны. Таким образом установлено, что у ФИО1 не имелось никаких оснований опа­саться привлечения его к дисциплинарной ответственности из-за указания им в акте проверки даты, не соответствующей действительности. Судом полностью игнорированы показания и.о. руководителя КУ «Росте­хнадзора» ФИО17 в этой части, не приведены мотивы, по которым, фактически, отвергнуты показания ФИО17, а также материалы, ха­рактеризующие ФИО1 по месту службы как специалиста. В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие вмененный ФИО2 мотив совершения преступления. В этой связи, по мнению автора жалобы, обвинение ФИО1 в том, что он действовал из лич­ной заинтересованности, выразившейся в желании избежать критики со стороны руководства и дисциплинарного взыскания, тем самым скрыть свою неком­петентность, является надуманным, голословным и не основанным на конкретных, подтвержденных фактах. Тем самым, автор жалобы считает, что действия ФИО1 не повлекли существенного нарушения прав и законных интересов МО «<адрес>» и КУ «Ростехнадзора». Его действи­ями не был причинен МО «<адрес>» и КУ «Ростехнадзора какой-либо вред, в том числе в виде нарушения порядка их нормального функционирова­ния и т.д. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя и формально содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Является очевидным, что акт проверки №-р ВП-В6.6 не является официальным документом и у ФИО1 не имелось преступного мотива при указании неверной даты в акте проверки №-р ВП-В6.6.

Таким образом, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступ­ления, предусмотренного ч. 1 ст. 292 УК РФ, в связи с чем, авторы жалобы просят отменить обвинительный приговор Гергебильского районного суда РД от 18.05.2021г. в отношении ФИО1 и вынести оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления, прекратив уголовное дело по основаниям, предусмотренным ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ; и признать за оправданным ФИО1 право на реабилитацию, разъяснив ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследо­ванием, предусмотренным ст.ст. 133-138 УПК РФ.

В апелляционном представлении гособвинителя указывается, что приговор суда является незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду допущенных судом первой инстанции нарушений уголовного и уголовно – процессуального законов. Так, органом предварительного расследования ФИО2 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 5 ст. 290, ч. 1 ст.292 и ч. 2 ст. 327 УК РФ УК РФ. Проведенным по делу расследованием и исследованными в судебных заседаниях доказательствами установлено, что ФИО2, назначенный приказом руководителя Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 09.01.2013 № 2 л/с на должность государственного инспектора отдела энергетического надзора и по надзору за гидротехническими сооружениями по Республике Дагестан Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, будучи должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти в федеральном органе исполнительной власти, получил взятку в значительном размере за незаконные действия, сопряженную с её вымогательством. Он же, ФИО2, совершил служебный подлог, т.е. внес заведомо ложные сведения в официальный документ из иной личной заинтересованности. Он же, ФИО2, подделал официальные документы, предоставляющие права, в целях их использования, при следующих обстоятельствах. Вмененные ему в вину преступления предусмотренные п. «б» ч.5 ст.290, ч.2 ст.327 и 292 ч.1 УК РФ ФИО1 совершены при обстоятельствах изложенных в обвинительном заключении. По мнению автора представления, действия подсудимого органом предварительного следствия квалифицированы правильно, однако, судом сделан вывод лишь о доказанности вины ФИО1 в совершении им служебного подлога (ч. 1 ст. 292 УК РФ). Между тем, в предъявленном органом предварительного следствия ФИО2 обвинении прямо указывается, что ФИО2 подделал официальные документы от имени руководителя ООО «ФИО3.ФИО3.ФИО6» с целью облегчения совершения другого преступления, а именно получения взятки от главы администрации <адрес> и, таким образом, указанные действия подсудимого подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 327 УК РФ. В ходе предварительного следствия установлено и в судебном заседании подтверждено, в том числе, показаниями потерпевшего и свидетелей, что мотивом и конечной целью подделки ФИО1 официальных документов от имени руководителя ООО «ФИО3.ФИО3.ФИО6» явилось использование этих поддельных документов в качестве способа совершения взятки. Судом при вынесении приговора сделаны ошибочные выводы о том, что подсудимый ФИО2 никаких конкретных действий в пользу потерпевшего не совершал, не мог их совершить, не мог также совершить покровительство, не мог совершить какие-либо действия как представитель такого контрольно-надзорного органа как Управление Ростехнадзора по Республике Дагестан, не мог выявить нарушения в указанной администрации муниципального образования сельского поселения по причине отсутствия на балансе потребителей тепловой энергии и теплосетевых организаций, законодательством не предусмотрено проведение электроизмерительных работ в рамках оценки готовности к отопительному периоду, ФИО2 не имел возможности оказать какое-либо давление на потерпевшего, не мог привлечь его к ответственности (в т.ч. административной), он лишь мог вручить предписание об устранении нарушений, а при его неисполнении - привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, санкция которого предусматривает дисквалификацию должностного лица (кем является потерпевший ФИО4 М.) на срок до 3 лет. Таким образом, суд, указывая в приговоре, что ФИО2 мог выдать только предписание, и при неисполнении предписания привлечь должностное лицо к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.5, фактически признал, что последний является должностным лицом, обладающим властными полномочиями по отношению к главе сельского поселения «<адрес>», у которого он получил взятку, то есть из указанных выводов суда следует, что ФИО2 является субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Кроме того, суд признал показания потерпевшего Потерпевший №1, в которых он указывает, что ему было известно, что электроизмерительные работы не будут проведены, голословными и не подтвержденными конкретными данными, однако фактически данные работы не были произведены, хотя и были оплачены. Факт получения ФИО1 взятки за принятие решения в пользу взяткодателя подтверждается тем, что подложный акт проверки (где указано об отсутствии выявленных нарушений), датированный им 07.10.2015 подсудимым ФИО1 передан потерпевшему Потерпевший №1 после получения согласия на перечисление денежных средств на указанный подсудимым расчетный счет ООО "СпецЭнергоСервис", эти существенные обстоятельства судом не учтены при принятии решения о квалификации действий ФИО1 Судом также не дана оценка и тому обстоятельству, что ФИО2 явился в администрацию муниципального образования сельского поселения "<адрес>" не по своей инициативе, а в соответствии с распоряжением и.о. заместителя Кавказского управления Ростехнадзора ФИО15 от 25.08.2015 с целью проведения внеплановой проверки состояния готовности администрации к отопительному периоду, и являясь должностным лицом, сотрудником федерального органа исполнительной власти, обладал определенными властными полномочиями и реализуя все свои властные полномочия мог добиться дисквалификации потерпевшего Потерпевший №1

Далее автор представления указывает, что судом в приговоре сделан необоснованный вывод о том, что ФИО1 денежные средства у потерпевшего изымались на законных основаниях, согласно заключенному договору, ссылаясь на имеющуюся у ФИО1 нотариальную доверенность с правом подписи, однако при этом ФИО2 не воспользовался этим правом, предоставленным ему, а подписал документы от имени руководителя ООО "СпецЭнергоСервис" с подделкой его подписей. Фактически, ФИО1 в полном объеме реализован умысел на получение взятки путем вымогательства, что установлено исследованными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Допрошенный в судебном заседании потерпевший ФИО4 М.А. полностью подтвердил свои показания данные на предварительном следствии и показал о том, что инспектор Ростехнадзора ФИО2 в ходе проверки (показав документы ранее проведенных проверок) убедил его в том, что он может создать проблемы, что он может прилечь его к административной ответственности в виде штрафа на крупную сумму. Затем предложил, что если он (ФИО4 М.А.) согласится на его условия (на предложение заключить фиктивный договор на выполнение электроизмерительных, электроналадочных работ на сумму 99 тыс.руб.), то ФИО2 не будет привлекать его к административной ответственности. Когда потерпевший согласился, ФИО2 задним числом составил акт об отсутствии нарушений. 27.10.2015 Потерпевший №1 с составлением акта выдано специальное техническое средство, которое он вернул после производства записи. ФИО2 вымогал у него взятку в сумме 99 тыс.рублей, угрожая привлечь к административной ответственности в виде штрафа на крупную сумму. Доводы суда о том, что ФИО4 М.А. не мог не знать требования законодательства в этой сфере, так как ввиду занимаемой должности эти вопросы относились к повседневной работе Потерпевший №1 и находились у него на постоянном контроле, являются несостоятельными. Исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что подсудимый ФИО2 собственноручно расписывался в подложных документах. Также установлено, что ФИО14 путем вымогательства получил взятку от Потерпевший №1 в сумме 99 тыс.рублей за положительное решение вопроса по проведению выездной проверки в администрации МО "<адрес>". В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий 02.11.2015 ФИО2 был задержан (после перечисления на счет ООО "ФИО3.ФИО3.ФИО6" 99 тыс.рублей) после получения взятки на указанную сумму. В соответствии с постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (п. 18.) под вымогательством взятки (пункт "б" части 5 статьи 290 УК РФ) следует понимать не только требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Для квалификации содеянного по пункту "б" части 5 статьи 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица либо у лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. В соответствии с пунктом 5 указанного постановления к попустительству по службе относится, например, согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения. Относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции. Неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора являются основаниями для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке (п.п.3,4 ч.1 ст.389.15 УПК РФ). Судом не учтены все обстоятельства, могущие иметь существенное значение для содержания приговора. Суд надлежащим образом не мотивировал основания, по которым одни доказательства признал достоверными и отверг другие. Несоответствие выводов суда обусловлено ошибками в оценке доказательств. Определяя наказание ФИО2, суд не учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ст. 389.18 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, выражающееся в нарушении требований Общей части УК РФ и такие нарушения уголовного закона, повлиявшие на законность, обоснованность и справедливость приговора по данному уголовному делу в отношении ФИО1 имеются.

С учетом изложенного, в апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора суда и признании ФИО1 виновным по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, ч. 1 ст. 292 и ч. 2 ст. 327 УК РФ, с назначением ему наказания в пределах санкции указанных статей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и апелляционном представлении, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования закона при постановлении приговора в отношении ФИО1 судом не соблюдены.

Так, в силу п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступления сторон в судебных прениях. В соответствии с ч. 1 ст. 292 УПК РФ, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. Согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ и по смыслу закона, выступая в судебных прениях, участники процесса, основываясь на исследованных в судебном заседании доказательствах, излагают суду свою позицию по фактическим обстоятельствам преступления, наступившим последствиям, дают им правовую оценку, высказываются о наличии смягчающих и отягчающих обстоятельствах, о мере наказания либо об оправдании подсудимого, о судьбе гражданского иска, то есть выступают по обстоятельствам, указанным в пунктах 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Между тем, как усматривается из протокола судебного заседания от 8 февраля 2021 г. (т.7 л.д. 235), адвокату ФИО19 выступающему в защиту интересов подсудимого ФИО1 было предоставлено слово для выступления в судебных прениях, однако вопреки вышеприведенным требованиям закона, речь адвоката ФИО19 в протоколе судебного заседания с выводами по обстоятельствам, изложенным в пунктах 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ отсутствует. В указанном протоколе указано лишь, что «защитительная речь адвоката ФИО19 на 21 листе прилагается к протоколу судебного заседания». Однако, приобщение письменной речи защитника не отвечает принципу непосредственности и устности судебного заседания и не отражает существа позиции стороны защиты по всем обстоятельствам, подлежащим оценке судом в совещательной комнате при разрешении дела по существу. Указанная неполнота протокола судебного заседания свидетельствует о существенном нарушении судом п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, которая лишает суд апелляционной инстанции возможности проверить обоснованность приговора суда.

Кроме того, судом в основу приговора наряду с другими доказательствами положены и протокола допросов потерпевшего ФИО16 и свидетеля ФИО17, однако из протокола судебного заседания от 8 февраля 2021 г. (т.7 - л.д.178, л.д.199-200) следует, что ни потерпевший ФИО4 М.А., ни свидетель ФИО17 вопреки требованиям ч. 2 ст. 278 УПК РФ до начала их допроса в судебном заседании об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний в соответствии со ст.ст. 307-308 УК РФ судом не предупреждались, права, предусмотренные уголовно – процессуальным законом им не разъяснялись.

Таким образом, выявленные судебной коллегией нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 являются существенными, в связи с чем приговор суда в отношении ФИО1 МС.М. не может быть признан законным, обоснованным и мотивированным, а потому подлежит отмене.

В связи с тем, допущенные судом первой инстанции нарушения требований УПК РФ в ходе апелляционного разбирательства устранены быть не могут, материалы уголовного дела в отношении ФИО1 подлежат направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции, доводы, изложенные как в апелляционной жалобе, так и в апелляционном представлении подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить выявленные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника адвоката ФИО19, а также апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить частично.

Приговор Гергебильского районного суда РД от 18 мая 2021 года в отношении ФИО1 <дата> года рождения – отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке предусмотренной главой 47.1 УПК РФ, в течении 6 месяцев со дня провозглашения. Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судом первой инстанции. В случае кассационного обжалования участники судебного разбирательства вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: