Решение по делу № 22-3314/2017 от 08.06.2017

Судья Киселев М.М. Дело № 22-3314/17

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 04 июля 2017 года

Приморский краевой суд в составе

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Дудник И.М.

Середа Т.В.

прокурора Тимошенко В.А.

осужденной Калыш О.В.

адвоката Урбанович О.Н. удостоверение № 926 и ордер от 04.07.2017

при секретаре Кирсановой А.А.

рассмотрел в открытом заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Калыш О.В., апелляционному представлению заместителя прокурора <адрес> края ФИО9 на приговор Находкинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Калыш О.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> края, гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: <адрес>, проживающая: <адрес>, Находкинсий пр-т., <адрес>, со средним специальным образованием, замужняя, не военнообязанная, работающая в ООО «Ардис» поваром, ранее судимая:

- ДД.ММ.ГГГГ Находкинским городским судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяца лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 1 год 4 месяца лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ освобождена по отбытию наказания,

осуждена по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., выступление адвоката Урбанович О.Н., осужденной Калыш О.В. (посредством видеоконференц-связи), поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Тимошенко В.А. поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей, что приговор подлежит изменению, суд

У С Т А Н О В И Л:

Калыш О.В. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств – смеси, содержащей героин (диацетилморфин) массой 0,155 гр.

Указанное преступление совершено в <адрес> края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Калыш О.В. вину признала полностью, приговор по делу постановлен в особом порядке.

В апелляционной жалобе осужденная Калыш О.В. указала, что в приговоре не учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно: добровольная выдача наркотического вещества при обыске и отбытие административного наказания, наличие места работы на момент преступления. Просит исключить показания свидетеля ФИО8 в части сбыта ею наркотических средств на протяжении полугода, как не соответствующие действительности, поскольку все это время она находилась в рейсе.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> полагает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указала, что судимость от ДД.ММ.ГГГГ в силу п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ является погашенной и не может указываться в приговоре. Также полагает, что действия Калыш О.В. по приговору Находкинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать по ч.1 ст. 158 УК РФ на основании изменений внесенных ФЗ-323 от ДД.ММ.ГГГГ, вследствие чего подлежит исключению из приговора указание на наличие отягчающих наказание обстоятельств – рецидива преступлений. Просит приговор изменить, исключить из установочной части приговора сведения о погашенной судимости, из описательно-мотивировочной части приговора - указание на отягчающие наказание обстоятельство – рецидив преступлений. Назначить наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Приговор в отношении Калыш О.В. постановлен с применением особого порядка. При этом соблюдены требования ст. 314 - 316 УПК РФ.

Суд, с учетом признания Калыш О.В. предъявленного обвинения обосновано согласился с квалификацией ее действий, данной органами предварительного следствия.

Юридическая квалификация действий осужденной Калыш О.В. по ч.1ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, является правильной.

Доводы жалобы осужденной Калыш О.В. о недостоверности показаний свидетеля ФИО8, а также о добровольной выдаче ею наркотического средства не подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с требованиями ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со статьей 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 389.15 Кодекса, в том числе, по таким основаниям как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Доводы осужденной о том, что не все смягчающие обстоятельства были учтены судом, несостоятельны.

Так суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание учел: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, активное содействие в раскрытии иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Иных смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции, поскольку трудоустройство осужденной на момент совершения ею преступления не является смягчающим наказание обстоятельством, учитываемым при назначении наказания в соответствии со ст.61 УК РФ.

Доводы апелляционного представления суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания.

В соответствии с п. «а» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК РФ, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, личность виновного, наряду с другими обстоятельствами, учитывается при назначении наказания. В понятие личности подсудимого входят и сведения о его судимостях.

Так в соответствии с требованиями п. «б» ч.3 ст.86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Из материалов дела усматривается, что наказание в виде исправительных работ с удержанием 5% из заработка, назначенное по приговору Находкинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, Калыш О.В. отбыла ДД.ММ.ГГГГ, а преступление, за которое осуждена настоящим приговором, совершила ДД.ММ.ГГГГ Следовательно, на момент совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ, судимость была погашена. Если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

В связи с чем, указание на судимость Калыш О.В. по приговору Находкинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из вводной части приговора.

Соглашается суд апелляционной инстанции и с доводом представления о том, что, в нарушение ст. 10 УК РФ, суд не применил положения ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ о том, что значительный ущерб гражданину не может составлять менее пяти тысяч рублей. По приговору от ДД.ММ.ГГГГ, Калыш О.В. была осуждена по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ – за хищение имущества на сумму 2900 рублей, с причинением значительного ущерба потерпевшему. Вместе с тем, судимость за указанное преступление как за преступление средней тяжести была учтена при назначении наказания Калыш О.В.

Таким образом, суд ошибочно признал наличие рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Указанные нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем, приговор подлежит изменению в соответствии с ч.3 ст.389.15 УПК РФ, а назначенное Калыш О.В. наказание смягчению, поскольку имеются основания для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Назначение осужденной Калыш О.В. наказания в виде лишения свободы судом мотивированно, основания для применения ст.64, ст.73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. С выводами суда в данной части соглашается суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения осужденной определен верно, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Иных нарушений норм уголовного либо уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, которые могли бы послужить основанием для его отмены, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, суд,

ОПРЕДЕЛИЛ :

Приговор Находкинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Калыш О.В. изменить:

-исключить из вводной части приговора указание на судимость Калыш О.В. по приговору Находкинского городского суда от 25.07.2012;

-исключить указание на рецидив преступлений и признание его обстоятельством, отягчающим наказание.

-смягчить назначенное Калыш О.В. по ст. 228.1 ч.1 УК РФ наказание до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместитель прокурора <адрес> края ФИО9 удовлетворить.

Апелляционную жалобу осужденной Калыш О.В. удовлетворить частично.

Председательствующий: А.Н. Горбачев

Судьи И.М. Дудник

Т.В. Середа