Решение по делу № 44у-391/2014 от 06.05.2014

Судья р/с Комков Н.Н. Дело № 44у – 391/14

УСК Амбаров М.В.

Еремеева А.Г. – докл.

Денисенко В.Г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Краснодар 06 августа 2014 года

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Чернова А.Д.,

членов президиума: Свашенко С.Н., Кротова С.Е., Маняка Н.И., Загудаева Ю.Н., Епифанова В.М.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

осужденной Сериковой С.А. посредством видеоконференц-связи,

адвоката Топихина В.В., предоставившего ордер №819666,

при секретаре Сурмениди Л.Л.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Сериковой С.А. на приговор Брюховецкого районного суда Краснодарского края от 18 февраля 2013 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 10 апреля 2013 года.

Приговором Брюховецкого районного суда Краснодарского края от 18 февраля 2013 года

Серикова Светлана Алексеевна,

<...> года рождения, уроженка <...>, ранее судимая: 30 августа 2012 года по ч.1 ст.312 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей в доход государства;

осуждена по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ) к 1 году лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 1 месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 10 апреля 2013 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней, именуемом как «протест» осужденная Серикова С.А. считает приговор незаконным, основанным на недопустимых и недостаточных доказательствах, вызывающих сомнения; данных экспертизы, назначенной ненадлежащим лицом и проведенной до возбуждения уголовного дела. Указывает, что её ходатайства о недопустимости доказательств были проигнорированы судами первой и апелляционной инстанций; её алиби не было опровергнуто; свидетели не были вызваны; экспертизы по её ходатайствам не провели; противоречия в показаниях свидетелей обвинения не устранены; её доводы о непричастности к совершению преступления не опровергнуты материалами дела. Назначенный ей судом адвокат Нененко А.Г. ненадлежаще выполнил свои обязанности, по существу, выступив на стороне обвинения; при этом обращает внимание, что перед судебным заседанием ей не было предоставлено время для беседы с назначенным защитником, адвокат с материалами дела не знакомился и мог определить линию защиты. Апелляционное определение вынесено незаконным составом суда, поскольку в нарушение ст.63 УПК РФ председательствующий коллегии Амбаров М.В. и судья Еремеева А.Г. повторно участвовали в рассмотрении её дела, так как ранее входили в состав коллегии по рассмотрению её кассационной жалобы на постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, где уже высказали свою позицию по её уголовному делу. Кроме того, она не была надлежащим образом извещена о дате, времени и месте заседания суда апелляционной инстанции; не известили её и о принесенных прокурором возражениях на её апелляционную жалобу, не ознакомили с данными возражениями; назначенный судом первой инстанции адвокат Нененко А.В. в заседание суда апелляционной инстанции не явился, при этом ей не была предоставлена возможность пригласить адвоката, а назначенный ей защитник не стал обсуждать с ней линию защиты; не ознакомили её и с протоколом судебного заседания суда апелляционной инстанции - все эти факты свидетельствуют о грубом нарушении её права на защиту. Просит отменить апелляционное определение и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

Кроме того, просит рассмотреть её кассационную жалобу от 16 января 2014 года, адресованную в Краснодарский краевой суд, которая необоснованно была возвращена ей без рассмотрения, несмотря на то, что подана была по иным правовым основаниям. В данной жалобе Серикова С.А. ставит вопрос о переквалификации её действий с ч.1 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228.3 УК РФ, поскольку считает, что марихуана является прекурсором растения каннабис, либо с учетом фактических обстоятельств данного преступления, снизить ей наказание по ч.1ст.228 УК РФ. По факту неоконченного сбыта наркотических средств также считает, что её действия неверно квалифицированы судом. Ссылаясь на постановление Правительства РФ от 08 октября 2012 года № 1002, указывает, что псевдоэфедрин включен в таблицу I списка IV Перечня прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и крупный его размер составляет свыше 25 граммов, а с учетом дополнения Федеральным законом от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях статьей 6.16.1, незаконный сбыт псевдоэфедрина в размере не свыше 25 граммов, декриминализирован, так как за данное деяние предусмотрена административная ответственность. В связи с чем, просит исключить из приговора обвинение по факту сбыта псевдоэфедрина и, с учетом уменьшения объема обвинения, насколько возможно смягчить ей наказание.

Заслушав доклад судьи Епифанова В.М., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, мотивы кассационной жалобы и постановления судьи Верховного Суда РФ Старкова А.В. о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденную Серикову С.А. посредством видеоконференц-связи, адвоката Топихина В.В., поддержавших доводы жалобы, выступление заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю., полагавшего жалобу удовлетворить частично, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Серикова С.А. признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны), в значительном размере -массой 6,55 грамма, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - каннабиса (марихуаны), общей массой 2,45 грамма, и кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина), общей массой 0,08 грамма.

Преступления совершены ею в период с 18 по 25 июля 2012 года в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Согласно ст.401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К существенным нарушениям уголовного закона относится, в частности, неправильное его применение при назначении судом наказания.

По приговору суда Серикова С.А. осуждена по ч.1 ст.228 УК РФ и по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Однако, назначая наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, суд не учел, что в соответствии со ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ является преступлением небольшой тяжести, а преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ - покушением на тяжкое преступление, и наказание по совокупности данных преступлений должно назначаться по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, которая, помимо принципа частичного сложения наказаний, предусматривает и принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Кроме того, согласно п.2 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст.7 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как <...> сотрудниками <...> был выявлен факт сбыта Сериковой С.А. наркотического средства содержащее эфедрин (псевдоэфедрин) массой 0,042 гр. и каннабис (марихуана) массой 1,79 гр. - < Ф.И.О. >17, участвовавшему в качестве покупателя наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, они вновь <...> провели оперативно-розыскное мероприятие - «проверочная закупка» в отношении Сериковой С.А. в процессе которой был выявлен факт сбыта наркотического средства содержащее эфедрин (псевдоэфедрин) массой 0,038 гр. и каннабис (марихуана) массой 0,66 гр. - < Ф.И.О. >17, участвовавшему в качестве покупателя наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Между тем действия сотрудников <...>, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскного мероприятия в отношении Сериковой С.А., не вызывались необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. В этой связи по настоящему уголовному делу вызывает сомнение необходимость проведения 24 июля 2012 года последующей проверочной закупки.

При таких обстоятельствах приговор Брюховецкого районного суда Краснодарского края от 18 февраля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 10 апреля 2013 года подлежат изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу осужденной Сериковой С.А. удовлетворить частично.

Приговор Брюховецкого районного суда Краснодарского края от 18 февраля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 10 апреля 2013 года в отношении Сериковой Светланы Алексеевны изменить: в части ее осуждения по эпизоду от 24 июля 2012 года отменить, дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ); ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Сериковой С.А. наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий А.Д. Чернов

Судья-докладчик Епифанов В.М.