Решение по делу № 22-4553/2023 от 24.05.2023

Судья Колоскова К.Н.

Дело <данные изъяты> –<данные изъяты>

<данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<данные изъяты> <данные изъяты>

<данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Антонова А.В.;

судей: Никифорова И.А. и Пешкова М.А.,

при помощнике судьи Юровой И.Н., с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Московской области Неумойчева В.Н.;

- осужденного Товпыги А.А. и адвоката Олигарховой О.Л.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя Щелковского городского прокурора Соловьева А.С., апелляционные жалобы осужденного Товпыги А.А., адвокатов Олигарховой О.Л. и Содикова Ш.Д. на приговор Щелковского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым:

Товпыга 1, <данные изъяты> года рождения, осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 8-ми годам 6-ти месяцам лишения свободы; по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ к 8-ми годам лишения свободы; по ст. 231 ч. 2 п. «в» УК РФ к 4-м годам лишения свободы; на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно к 9-ти годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осуждена Бойко Н. Н., <данные изъяты> года рождения, приговор в отношении которой не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Никифорова И.А. и выступления сторон:

- пояснения осужденного Товпыги А.А. и адвоката Олигарховой О.Л. об изменении и об отмене приговора;

- мнение прокурора Неумойчева В.Н. об изменении приговора по доводам апелляционного представления,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Товпыга признан виновным в том, что в <данные изъяты> года на <данные изъяты> в <данные изъяты> незаконно культивировал содержащее наркотическое средство растение коноплю в количестве <данные изъяты>., то есть в особо крупном размере, а также <данные изъяты> в <данные изъяты> незаконно сбыл Свидетель №4 наркотическое средство из растения конопля - каннабис (марихуана) в значительном размере <данные изъяты> г., и до <данные изъяты>, незаконно вырастив наркотикосодержащее растение конопля, хранил его на участке с целью последующего сбыта, то есть покушался на его сбыт в крупном размере, однако не довел преступление до конца, так как части наркотикосодержащего растения конопля массой <данные изъяты> г) и наркотическое средство из растения конопля массой <данные изъяты> (<данные изъяты>) были изъяты в ходе обыска оперативными сотрудниками.

В представлении прокурор просил об изменении приговора, указав на то, что суд признал смягчающим наказание Товпыги обстоятельством активное способствование расследованию преступлений, не конкретизировав какого именно из трех вмененных в вину преступлений. С учетом того, что в ходе следствия Товпыга давал признательные показания по эпизодам культивирования растения, содержащего наркотические средства, а также по сбыту наркотического средства конкретному лицу (Свидетель №4), в этой части признание указанного смягчающего обстоятельства правомерно, однако по покушению на сбыт наркотического средства и частей наркотикосодержащих растений в крупном размере, данное смягчающее обстоятельство неприменимо, так как Товпыга вину свою по этому эпизоду не признавал и информацию, имеющую значение для дела, не представлял.

С учетом изложенного прокурор просил исключить указание на применение ст. 62 ч. 1 УК РФ по данному эпизоду и усилить осужденному наказание, а также – по совокупности преступлений.

В своей жалобе Товпыга просил об оправдании по эпизоду сбыта наркотических средств, а по покушению на сбыт и по культивированию растений просил о квалификации по ст.ст. 228 ч. 2 и 231 ч. 1 УК РФ, указав на отсутствие доказательств наличия умысла, направленного на сбыт наркотического средства, так как только количество наркотического средства его не доказывает, а сам он страдает синдромом зависимости от коннабиноидов; ни на каких предметах следы наркотиков не обнаружены; телефоны об этом, а также о перечислениях денег, информации не содержат; растения изымались в сыром виде, то есть в непригодном для употребления, что не оценено судом и по этому эпизоду согласен на ст. 228 ч. 2 УК РФ; суд положил в основу эпизода по сбыту показания наркозависимого лица – Свидетель №4, который лгал, имея долговые обязательства, и участвовал в следственных действиях, находясь в состоянии абстиненции и под влиянием сотрудников полиции; с количеством изъятых растений не согласен и изъятие производилось с процессуальными нарушениями; источник происхождения изъятых наркотических средств, в том числе единый, экспертным путем не установлен; вину свою в культивировании растений признает; с учетом данных о личности, семейного и социального положения, состояния здоровья, обстоятельств дела, - возможно применение ст. 64 УК РФ.

Адвокат Олигархова О.Л. просила об оправдании Товпыги по эпизоду сбыта наркотических средств и квалифицировать его действия по ст.ст. 228 ч. 2 и 231 ч. 2 п. «в» УК РФ, со смягчением наказания.

По утверждению защитника эпизод сбыта наркотического средства не доказан, так как Свидетель №4 заявил в судебном заседании, что сбыта не было и подтвердил наличие долговых обязательств перед Товпыгой, то есть был повод оговорить последнего. Его показания в ходе следствия недопустимы как доказательства, так как давались в состоянии плохого самочувствия, при отсутствии медицинской помощи и, более того – в состоянии наркотического опьянения. Доказательства общего источника у изъятого растительного сырья отсутствуют. Экспертом Третьяковой Е.Я нарушены требования об определении размера марихуаны, которая определялась по количеству наркотического компонента – тетрагидроканнанола и все изъятое рассматривалось как единая масса. Материалы уголовного дела в отношении Свидетель №4 не осматривались, и не могли использоваться как доказательства по настоящему делу. Уголовное дело в отношении Товпыги возбуждено незаконно следователем, которому начальником не поручалась проверка в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ. Доказательствам стороны защиты суд не дал должной оценки. Являясь наркозависимым лицом, Товпыга не намеревался заниматься сбытом наркотического средства. Осужденная Бойко выполняла обязанности домработницы и не была осведомлена о выращивании конопли в доме.

В дополнительной жалобе защитник Олигархова О.Л. указала на отсутствие в протоколах обыска данных о местах направления пакетов с изъятыми веществами и о печатях. Понятые не наблюдали за всеми действиями лиц, проводивших обыск, и не всем присутствующим лицам протокол был представлен для подписания. Бойко Н.Н. присутствовала при обыске, но в число его участников не включена. При досмотре автомобиля Товпыги и обыска, он был лишен свободы передвижения, так как находился в наручниках. В обвинительном заключении указано на доказательства по оконченному сбыту – по ст. 228.1 ч.4 п.«г» УК РФ, тогда как он обвинялся в покушении на сбыт наркотического средства, а ссылка следователя на показания свидетелей, с неточностями, влечет возврат дела прокурору, в том числе по причине несвоевременного ознакомления обвиняемого с экспертизами.

Адвокат Содиков Ш.Д. в защиту Товпыги также просил о квалификации его действий по ст. 228 ч. 2 УК РФ по изъятым веществам, указав в обоснование на то, что эпизод со сбытом наркотических средств основан лишь на первоначальных показаниях Свидетель №4, отчего он впоследствии отказался, подтвердив наличие перед Товпыгой долга, для возврата которого он и встречался с ним; происхождение наркотического средства из одного источника не доказано; изъятые растительные вещества не были высушены до порошкообразной массы и не расфасованы, находились в непригодном для сбыта состоянии, то есть доказательства наличия у него намерения сбывать данные вещества отсутствуют; осужденная Бойко также не предполагала, что растения являются марихуаной, полагая их побегами овощей и фруктов; Товпыга сознался в культивации, раскаялся в содеянном, имеет малолетних детей, положительно характеризуется, социализирован, в связи с чем возможно назначение ему наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Товпыги в содеянном основаны на проверенных в ходе судебного разбирательства доказательствах и подтверждаются материалами дела, непосредственно и объективно исследованными в судебном заседании.

Суд установил фактические обстоятельства совершенных им преступлений и дал его действиям правильную правовую оценку. Щелковским городским судом обоснованно принято как достоверное доказательство протокол обыска в доме <данные изъяты> в ходе которого были обнаружены и изъяты выращенное Товпыгой растение конопля, части этого растения, наркотическое средство конопля (<данные изъяты>), а также весы, упаковочный материал, тетради с записями.

По заключению эксперта, обнаруженные и изъятые по указанному адресу растения, являются наркотикосодержащими растениями конопля, а представленное вещество - наркотическим средством из растения конопля – каннабисом (марихуаной).

В судебном заседании Товпыга не отрицал, что в доме культивировал коноплю, но выращивал ее для себя, а занимавшаяся хозяйством Бойко не знала о том, что это за растение.

В ходе следствия Товпыга показал, что, вырастив определенный сорт каннабиса, он предложил его для пробы А., как специалисту. При встрече передал тому сверток с коноплей, но после этого он (А.) на связь не выходил.

Бойко в судебном заседании подтвердила, что ухаживала за растениями и работала по хозяйству, но о том, что именно это были за растения, она не знала.

Оперативный сотрудник Свидетель №2 показал, что при проведении оперативного мероприятия в отношении Свидетель №4, задержанного при сбыте наркотического средства, по поводу последнего он пояснил, что приобрел его у Топтыги, после задержания которого, по месту его жительства был проведен обыск и обнаружены растение конопля в горшках и в высушенном состоянии, а также сопутствующие материалы. В тетради, которую вела Бойко, содержался график ухода за растениями.

Свидетель Свидетель №3 также описал обстоятельства задержания Свидетель №4, а впоследствии и Товпыги по проведенным в отношении них оперативным мероприятиям. С участием понятых по месту жительства последнего проводился обыск, в ходе которого было обнаружено растение конопля.

Присутствовавший при проведении обыска по месту жительства Товпыги понятой Червыков А.А. подтвердил, что при нем было обнаружено много кустов конопли, а также коробки для упаковки. Составленный протокол он подписал.

В судебном заседании свидетель Свидетель №4 рассказал про долговые обязательства перед Товпыгой и отрицал получение от него наркотического средства, однако в ходе предварительного следствия он показывал, что приобретал марихуану у Товпыги и описывал подробности этого приобретения.

Судом исследовалась копия экспертного заключения по уголовному делу в отношении Свидетель №4, из которого следует, что изъятое у него вещество растительного происхождения, а также вещество выданное участником оперативного мероприятия Свидетель №6, выступившем в роли покупателя, являются наркотическим средством из растения конопля – каннабисом (марихуаной).

По заключению физико-химической экспертизы выданное Свидетель №6 вещество и изъятое при обыске у Товпыги, совпадают по основным анатомо-морфологическим признакам, по качественному составу основных каннабиноидов и др. в пределах точности примененного метода исследования. То есть объекты могли иметь общий источник происхождения растительного сырья (растений конопли), использованного для приготовления.

Судом исследовались иные доказательства, представленные стороной обвинения в подтверждение предъявленного Товпыге обвинения в культивировании растений, содержащих наркотические средства, в сбыте и в покушении на сбыт наркотикосодержащих растений и наркотических средств.

Таким образом, судебная коллегия считает, что у суда имелось достаточно оснований для вывода о виновности Товпыги в совершении описанных выше преступлений.

Признавая Товпыгу виновным в культивировании растений, содержащих наркотические средства, суд исходил из совокупности представленных доказательств, в том числе протокола обыска, в ходе которого было обнаружено значительное количество таких растений и сомневаться в том, что они выращивались Товпыгой при пособничестве Бойко, оснований не было.

По сбыту наркотического средства Свидетель №4 стороной обвинения также представлены допустимые и достоверные доказательства, в том числе вещественные.

Оценивая по этому эпизоду признательные показания Товпыги в ходе предварительного расследования о сбыте наркотического средства – «на пробу А., как специалисту», суд правильно признал их достоверными, так как они были даны в присутствии защитника с разъяснением последствий дачи таких признательных показаний.

Что касается покушения на сбыт частей наркотикосодержащих растений и наркотических средств, судом надлежащим образом мотивированы выводы о доказанности этого эпизода, так как Товпыга, культивируя содержащие наркотические средства растения, создал необходимые условия, для их последующего сыта. С учетом количества средств, общего умысла, обнаруженного и доказанного эпизодом по сбыту таких средств Свидетель №4, экспертного заключения о едином источнике происхождения наркотических средств, признание Товпыги виновным в покушении на сбыт, является обоснованным и правомерным.

Утверждения Товпыги и его защитника о заинтересованности свидетеля Свидетель №4 и о недостоверности его первоначальных признательных показаний, в которых он подтверждал, что приобрел наркотическое средство у Товпыги, несостоятельны, так как они полностью согласуются с иными доказательствами по делу, получены в соответствии с требованиями процессуального закона.

Относимость изъятых растений и веществ к наркотическим средствам, наркотикосодержащим растениям, а также их размер определены по результатам экспертных исследований, проведенных соответствующими экспертными организациями с соблюдением надлежащих методик.

Возбуждение уголовного дела и дальнейшее его движение, а также проведение обыска по месту проживания Товпыги, осуществлялись в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 38 УПК РФ, определяющей самостоятельность следователя по движению уголовного дела.

Время ознакомления обвиняемого с экспертными заключениями, как и отсутствие подписи Бойко в протоколе обыска, не влекут недопустимости данных доказательств и не влияют на законность состоявшегося приговора, который вынесен на основе обвинительного заключения, соответствующего требованиям ст. 220 УПК РФ.

При назначении Товпыге наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, характеризующие данные по его личности и обстоятельства, влияющие на вид размер наказания.

Однако, определяя размер наказания в виде лишения свободы, суд принял во внимание наличие смягчающего обстоятельства «активное способствование расследованию преступления» путем дачи признательных показаний, применив его в том числе по преступлению, предусмотренному ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, тогда как по данному эпизоду Товпыга признательных показаний не давал и вину свою не признавал, то есть, прокурором правильно указано в апелляционном представлении, что применение положений ст. 62 ч. 1 УК РФ к наказанию за данное преступление незаконно, в связи с чем оно подлежит исключению из приговора, с усилением наказания по этому эпизоду и по совокупности преступлений.

Основания для применения ст. 64 УК РФ при определении размера наказания отсутствуют.

Принимая во внимание изложенное выше и руководствуясь ст.ст. 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Щелковского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении Товпыги 1 изменить:

- исключить применение ст. 62 ч. 1 УК РФ к преступлению, предусмотренному ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ и признание по данному эпизоду смягчающего наказание обстоятельства «активное способствование расследованию преступления», по которому усилить назначенное наказание до 10-ти лет лишения свободы;

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г»; 228.1 ч. 3 п. «б»; 231 ч. 2 п. «в» УК РФ, путем частичного сложения окончательно назначить 10 лет 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в 1-й кассационный суд общей юрисдикции (<данные изъяты>) через суд первой инстанции в течение 6-ти месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения копии настоящего определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: