Решение по делу № 22-2142/2016 от 23.03.2016

Судья Замышляев С.В.

дело № 22- 2142-2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 19 апреля 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Хайровой Р.М.

судей Коняева И.Б. и Райхель О.В.

с участием прокурора Куницыной К.А.

осужденных Тюнева А.С. и Злоказовой О.С.

адвокатов Полежаева Э.В., Черепанова Д.Ю.

при секретаре Маковеевой М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Черепанова Д.Ю. в защиту осужденной Злоказовой О.С., адвоката Полежаева Э.В. в защиту осужденного Тюнева А.С., апелляционному представлению заместителя прокурора Индустриального района г. Перми Боголюбова В.В. на приговор Индустриального районного суда г. Перми от 29 февраля 2016 года, которым

Тюнев А.С., родившийся дата в ****, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 300.000 рублей, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Злоказова О.С., родившаяся дата в ****, не судимая,

осуждена по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 200.000 рублей, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Хайровой Р.М., изложившей содержание судебного решения, существо апелляционных жалоб и апелляционного представления, выступление осужденных и адвокатов в поддержание жалоб, доводы прокурора в поддержание апелляционного представления и об оставлении приговора в остальной части без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Тюнев А.С. и Злоказова О.С. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере в мае 2015 года при установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

Адвокат Черепанов Д.Ю. в апелляционной жалобе ставит вопрос об изменении приговора в связи с суровостью назначенного Злоказовой О.С. наказания. Указывает, что Злоказова ранее не судима, имеет постоянное место жительства и работы, характеризуется положительно, на учете у психиатра и нарколога не состоит. Она полностью признала свою вину, в содеянном раскаялась, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, изобличила и оказала содействие в привлечении к уголовному преследованию других соучастников преступления. Полагает, что в соответствии с п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ следует признать смягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в силу физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, поскольку в ходе судебного следствия Злоказова поясняла, что распространением наркотических средств ее попросил заниматься П1., которому она не могла отказать из-за любви к нему. Кроме того, он мог избить ее. Он же и предложил ей стать курьером по закладке наркотиков. Просит учесть, что Злоказова 28 мая 2015 года добровольно выдала наркотические средства, полученные от Тюнева, однако суд не учел это обстоятельство при назначении наказания. Из показаний Злоказовой следует, что она намеревалась добровольно отказаться от совершения преступления и намеревалась сдать наркотическое средство сотрудникам правоохранительных органов после получения посылки и лишь появление этих сотрудников непосредственно после получения посылки с наркотиками помешало ей это сделать. С учетом изложенного, ставит вопрос о применении к осужденной положений ст. 73 УК РФ, а так же снижения размера штрафа, который повлечет значительное ухудшение имущественного положения семьи Злоказовых. При этом указывает, что родители осужденной являются пенсионерами, сама Злоказова не имеет никаких источников дохода, кроме заработной платы.

Адвокат Полежаев Э.В. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней в защиту осужденного Тюнева А.С. ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение. Считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Обращает внимание, что Тюнев А.С. не признал себя виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а все наркотики, которые раскладывала Злоказова в закладки, он изымал в дальнейшем для своего личного потребления. Доказательств того, что Тюнев причастен к сбыту наркотических средств, по мнению адвоката, не добыто. Полагает, что в ходе рассмотрения уголовного дела суд перешел на сторону обвинения. Не согласен с тем, что суд отказал в ходатайстве стороны защиты о признании доказательств недопустимыми, несмотря на то, что оперативно-розыскные мероприятия проводились, по мнению адвоката, с нарушением требований закона. В материалах уголовного дела не было данных о том, какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось при изъятии наркотиков, в связи в чем все доказательства, представленные после изъятия наркотиков у Злоказовой считает недопустимыми. Полагает, что справка о проведении ОРД «наблюдение», равно как постановление о проведении данного ОРД, представленные в суд ненадлежащим лицом – следователем, из производства которого дело выбыло, были изготовлены позднее. Следовательно, они должны быть признаны недопустимым доказательством, на которые суд был не вправе ссылаться. Кроме того, адвокат считает незаконным само возбуждение уголовного дела, поскольку на момент возбуждения уголовного дела отсутствовали сведения о проведенном ОРМ, то есть следователь не проверил законность оперативно-розыскных мероприятий. Показания следователя Г., допрошенного в качестве свидетеля, о законности проведенных ОРМ, считает необоснованными, положенными в основу приговора без их проверки. Таким образом, по мнению защитника, в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем они являются недопустимыми. При таких обстоятельствах, адвокат подводит итог, приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленного судом первой инстанции.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему заместитель прокурора Индустриального района города Перми В.В. Боголюбов ставит вопрос об изменении приговора. Не оспаривая квалификацию содеянного, назначенное осужденным наказание, считает, что при назначении Тюневу А.С. наказания по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ч. 2 ст. 66 УК РФ, а так же наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в виде лишения свободы сроком на 8 лет, ссылка на ст. 64 УК РФ является излишней. Совокупность смягчающих наказание обстоятельств не могла повторно учитываться для признания их исключительными. Предлагает исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда о наличии исключительных обстоятельств и наличии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, а так же ссылку на применение ст. 64 УК РФ из резолютивной части приговора. Считает необходимым зачесть в срок наказания Тюневу день фактического задержания – 28 мая 2016 года. Кроме того, обращает внимание, что суд разрешил в приговоре судьбу вещественных доказательств – наркотических средств, тогда как судьба остальных вещественных доказательств осталась не разрешенной. В связи с этим просит принять решение о судьбе вещественных доказательств в соответствии с предложенным им в апелляционном представлении порядке.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в совершении инкриминируемых деяний основанными на исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Как установил суд, в начале мая 2015 года Тюнев А.С. и Злоказова О.С., находясь в г. Перми, вступили в сговор на совершение систематических сделок по купле-продаже наркотических средств.

Тюнев А.С., являясь руководителем данной преступной группы, действуя совместно со Злоказовой О.С., выполнял следующие действия: используя сеть «Интернет», службы обмена сообщениями, в том числе «Telegram», «ICQ», и платежную систему «QIWI-кошелек», заказывал и приобретал крупные партии наркотических средств, изготавливал наркосодержащие смеси; обезличенным способом через тайники и закладки передавал крупные партии наркотических средств Злоказовой О.С., получал от Злоказовой О.С. посредством служб обмена сообщениями, в том числе «Telegram», «ICQ», в сети «Интернет» адреса и описания мест закладок наркотических средств, вел учет количества наркотических средств и мест их хранения (закладок); используя учетные записи, зарегистрированные им на запрещенном в Российской Федерации интернет-ресурсе www.legalrc.biz, службы обмена сообщениями, в том числе «Telegram», «ICQ», осуществлял поиск покупателей наркотических средств; убедившись в поступлении на используемые им счета платежной системы «QIWI-кошелек» денежных средств от наркопотребителей, сообщал им места хранения (закладок) наркотических средств; распределял полученные от незаконного сбыта наркотических средств денежные средства между участниками преступной группы, используя платежную систему «QIWI-кошелек» и банковские счета, оформленные на третьих лиц.

Злоказова О.С. в соответствии с распределением преступных обязанностей в группе, действуя совместно с Тюневым А.С., выполняла следующие действия: через закладки (тайники) от Тюнева А.С. и от курьеров транспортных организации по указанию Тюнева А.С. получала крупные партии наркотических средств; расфасовывала полученные наркотические средства небольшими дозами в удобные для сбыта полимерные пакетики и свертки; осуществляла закладки наркотических средств в укромных местах г. Перми; используя службы обмена сообщениями, в том числе «Telegram» и «ICQ», через сеть Интернет сообщала Тюневу А.С. места закладок (тайников) с наркотическими средствами; получала от Тюнева А.С. денежные средства за сбыт наркотических средств в составе преступной группы.

19 мая 2015 года Тюнев А.С., действуя по предварительному сговору со Злоказовой О.С., в районе дома № ** по ул. Косякова в г. Перми приобрел у неустановленных лиц, выступающих в службе обмена сообщениями «Telegram» в сети «Интернет» под именем «Tsum Perm», наркотическое средство XLR-11, являющееся производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндол, в крупном размере.

В этот же день Тюнев А.С., продолжая выполнять свою часть преступных обязательств, перенес наркотическое средство XLR-11 в крупном размере в арендованную квартиру по адресу: г. Пермь, ул. Танцорова, д. **, кв. **, где, используя данное наркотическое средство и части растения «Шалфей лекарственный», изготовил наркосодержащую смесь, массой не менее 33.7307 грамма.

20 мая 2015 года для последующего возмездного сбыта Тюнев А.С. обезличенным способом через закладку (тайник) в районе дома № ** по ул. Богдана Хмельницкого г. Перми, передал Злоказовой О.С. изготовленную им смесь наркотического средства XLR-11, являющегося производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндол, в крупном размере массой не менее 33.7307 грамма.

Злоказова О.С., получив смесь наркотического средства XLR-11, являющегося производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндол, в крупном размере массой не менее 33.7307 грамма, действуя по предварительному сговору с Тюневым А.С., с целью дальнейшего незаконного сбыта стала хранить ее при себе, а в последующем - в служебном кабинете № ** дома № ** по ул. Стахановская г. Перми.

21 мая 2015 года Тюнев А.С., находясь в квартире по адресу: г. Пермь, ул. Танцорова, д. **, кв. **, действуя по предварительному сговору со Злоказовой О.С., с целью последующего возмездного сбыта на более выгодных условиях, договорился с неустановленными лицами, выступающими в службе обмена сообщениями «ICQ» под именем «***», о приобретении наркотического средства ?-PVP, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 101,0021 грамма, путем его отправки в г. Пермь посылкой.

22 мая 2015 года Тюнев А.В., находясь в г. Перми, продолжая выполнять свою часть преступных обязательств, через ООО «Евросеть-Ритейл» в счет оплаты за наркотическое средство ?-PVP, являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрон, перевел на счет платежной системы «КИВИ-кошелек», используемый неустановленными лицами, выступающими в службе обмена сообщениями «ICQ» под именем «***», денежные средства в сумме 53 000 рублей, после чего договорился с ними об оформлении посылки с наркотическим средством на паспортные данные Злоказовой О.С.

В этот же день вышеуказанные неустановленные лица осуществили незаконную пересылку наркотического средства ?-PVP, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 101.0021 грамма на имя Злоказовой О.С. отправлением «Экспресс.ру», о чем они сообщили Тюневу А.С.

28 мая 2015 года Злоказова О.С. получила указание от Тюнева А.С. забрать у курьера отправление «Экспресс.ру» с наркотическим средством ?-PVP, являющимся производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 101.0021 грамма, расфасовать часть указанного наркотического средства, для продажи сделать 10 закладок наркотического средства в центре г. Перми и передать другому лицу обезличенным способом часть наркотического средства.

28 мая 2015 года в период с 15 час. 00 мин. до 16 час. 30 мин. Злоказова О.С., выполняя свою часть преступных обязательств, действуя по предварительному сговору с Тюневым А.С., находясь по адресу: г. Пермь, ул. Стахановская, д. **, с целью незаконного сбыта получила от курьера транспортной компании ООО «***» наркотическое средство ?-PVP, являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 101.0021 грамма в отправлении «Экспресс.ру», которое она хранила до момента изъятия сотрудниками УФСБ России по Пермскому краю в кабинете № ** дома № ** по ул. Стахановская г. Перми.

28.05.2015 года в ходе проведения сотрудниками УФСБ России по Пермскому краю оперативно-розыскного мероприятия около дома № ** по ул. Ленина в г. Перми Тюнев А.С. также был задержан.

Противоправные совместные действия Тюнева А.С. и Злоказовой О.С., направленные на незаконный сбыт наркотического средства XLR-11, являющегося производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндол, в крупном размере массой не менее 33.7307 грамма и наркотического средства ?-PVP, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 101.0021 грамма, не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были пресечены в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УФСБ России по Пермскому краю, а наркотические средства были изъяты из незаконного оборота.

Факт совершения указанного преступления судом установлен совокупностью исследованных доказательств.

Показания Тюнева в судебном заседании о том, что наркотики, которые были изъяты на работе у Злоказовой, принадлежали ему, он приобрел этот наркотик и передал Злоказовой через закладку, чтобы она хранила эти наркотики у себя для него. Он эти наркотики употреблял сам, у себя их не хранил, так как боялся уголовной ответственности. Деньги он Злоказовой заплатил в сумме 8500 рублей за то, что она хранила у себя наркотики и делала для него закладки, когда нужно, обоснованно признаны несостоятельными.

При этом довод, что Тюнев к сбыту наркотических средств не причастен, а признал лишь хранение наркотических средств, судом проверен и обоснованно отвергнут.

Он опровергается показаниями осужденной Злоказовой, которая как в судебном заседании, так и на предварительном следствии подробно рассказала обстоятельства совершенных преступлений, изложив их аналогично описательной части приговора.

При этом из ее показаний на предварительном следствии следует, что для получения дополнительного источника дохода она решила участвовать в реализации синтетических наркотических средств посредством закладок. Для этого она через программу обмена сообщениями «ICQ» обратилась в один из магазинов в сети «Интернет» под названием «Сhocolate», в котором она покупала наркотики для личного потребления, с просьбой о своем трудоустройстве в качестве закладчика наркотиков (курьера). 12 мая 2015 года она получила первую закладку с приготовленным и расфасованным в 10 пакетов наркотиком. О месте нахождения закладки с наркотиком ей сообщил магазин «Сhocolate» в мобильном приложении «ICQ». Она раскладывала наркотические средства в г. Перми и сообщала магазину «Сhocolate» адреса закладок. В службе обмена сообщениями «ICQ» у пользователя (магазина) «Chocolate» было несколько учетных записей, в том числе с именем «***», а в службе обмена сообщениями «Telegram», через который она общалась с пользователем «Chocolate», он был зарегистрирован под именами «***», «Chocolate».

Будучи неоднократно допрошена в ходе предварительного следствия, с соблюдением требований закона, Злоказова О.С., детально поясняя обстоятельства совершенного преступления, всегда говорила о том, что самостоятельно приняла решение о трудоустройстве в качестве закладчика, то есть распространителя наркотических средств.

Версия о том, что она была вынуждена заняться распространением наркотических средств под психическим и физическим воздействием П1. появилась у Злоказовой лишь в судебном заседании. При этом каких-либо обоснований изменения показаний она не привела.

Свидетель П1. в своих показаниях рассказал о том, что работал распространителем наркотических средств магазина «Chocolate», делал закладки в различных местах. Подробно рассказал о том, каким образом это происходило. При этом отрицал факт привлечения к указанной деятельности Злоказовой.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Злоказовой на предварительном следствии, признав их допустимым доказательством.

При таких обстоятельствах оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством совершение преступления физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

О том, что Тюнев занимался распространением наркотических средств, свидетельствуют показания свидетеля К., что в УФСБ по Пермскому краю имелась оперативная информация о распространителях наркотических средств через сеть «Интернет». Были установлены Злоказова, а так же Тюнев. При обыске у Тюнева изъяты ноутбук, большая сумма денежных средств - более 300 000 рублей, сим-карты. На ноутбуке были обнаружены различные переписки, в том были изъяты числе со Злоказовой, различные программы. Была обнаружена также переписка по КИВИ-кошелькам на сотовом телефоне. Было установлено, что Тюнев организовал Интернет-магазин для реализации наркотических средств путем закладок. Он координировал действия лиц, которые ему помогали, в том числе и Злоказовой. У Тюнева имелся список с адресами, где были заложены наркотики, ему оставалось обналичивать денежные средства, переведенные по КИВИ-кошелькам. У Тюнева было 4 человека, которые делали закладки. Все они вызывались на допрос, один из них говорил, что только еще устраивался в магазин, поскольку существовала определенная процедура трудоустройства.

Из показаний свидетеля М. установлено, что он пытался трудоустроиться в интернет-магазин «Chocolate» распространителем наркотических средств, но не смог, т.к. у него не было денег для залоговой суммы.

Свидетель П. в своих показаниях рассказал о том, что Тюнев А.С. зарабатывал на продаже наркотических средств в сети «Интернет». В его присутствии он осуществлял закладки свертков и пакетов в общественных местах. Кроме того, Тюнев А.С. занимался обналичиванием денежных средств, полученных от незаконной деятельности, связанной с продажей наркотических средств. Для этого у Тюнева А.С. были различные банковские карты, в том числе «Альфа Банка», «Уралсиба», зарегистрированные на третьих лиц. Тюнев А.С. от неизвестных ему лиц получал на указанные банковские карты денежные средства для их обналичивания, после чего через банкоматы г. Перми осуществлял снятие денежных средств с карт. Обналиченные с банковских карт денежные средства через салоны «Евросеть перечислял на счет в «Киви-кошельки». Тюнев давал ему одну банковскую карту и просил снять с нее деньги в сумме 100 000 рублей, снимать деньги Тюнев его просил три раза. Закладки он сам не делал, он только обналичивал деньги для Тюнева, потом он нашел другую работу и с Тюневым перестал общаться.

Из показаний свидетеля Е. на предварительном следствии видно, что она проживала с Тюневым. Оба нигде не работали и не учились. Арендную плату за квартиру в размере примерно 10 тыс. рублей оплачивал Тюнев А.С. Он постоянно сидел за ноутбуком или за телефоном в сети «Интернет», в программах обмена сообщениями. Тюнев А.С. неоднократно получал подобные сообщения в сети «Интернет» через программы обмена сообщениями «Telegram», «ICQ», которые были установлены у него на ноутбуке «ASUS» и на его сотовых телефонах, и забирал какие-то вещества в свертках в г. Перми, которые потом перезакладывал в других местах г. Перми. Тюнев А.С. за осуществление закладок каких-то веществ в общественных местах г. Перми получал на свой «Киви-кошелек» денежные средства. 29 мая 2015 года сотрудниками УФСБ России по Пермскому краю в ее присутствии, а также в присутствии ее старшей сестры – Е. и двух понятых, был проведен обыск в квартире по адресу: г. Пермь, ул. Танцорова, д. **, кв. **, в которой она проживала вместе Тюневым А.С. Перед началом обыска следователем было зачитано постановление о производстве обыска, она и ее сестра лично ознакомились с данным постановлением, после чего им были разъяснены права, обязанности и порядок производства обыска. В ходе обыска квартиры были обнаружены и изъяты личные вещи Тюнева А.С., в том числе, ноутбук «ASUS», который в момент производства обыска был включен и на котором была запущена программа обмена сообщениями «Telegram» под учетной записью @Makssssss под псевдонимом «***», вместе со съемным жестким диском «ADATA», сотовый телефон «Alacatel» с сим-картой «МТС», сотовый телефон «QUMO», около двух десятков сим-карт и бумажных конвертов от комплектов сим-карт, банковские документы и банковские карты, оформленные на неизвестных ей лиц, накладные на почтовые отправления, денежные средства в сумме 308 тыс. рублей новыми купюрами по 1000 рублей, а также другие предметы и документы. Все обнаруженные и изъятые в квартире предметы и документы в ее присутствии были помещены в конверты и пакеты, и опечатаны. Откуда Тюнев А.С. взял денежные средства в сумме 308 тыс. рублей, ей неизвестно.

Показаниям данного свидетеля, а так же показаниям свидетеля К1. (матери осужденного Тюнева) в судебном заседании о том, что изъятые у Тюнева при обыске деньги принадлежали бабушке Тюнева, которая передала их К1., а та, в свою очередь, Тюневу, якобы для покупки дачи, суд дал надлежащую оценку и обоснованно отверг их, положив в основу приговора их показания на следствии, в которых они говорили о том, что им неизвестно, откуда у Тюнева указанная сумма.

Судом так же исследованы:

протокол осмотра места происшествия – служебного кабинета Злоказовой, в ходе которого были изъяты наркотические средства, фасовочные пакеты, весы, перчатки, бумаги и тетрадь с записями логинов и паролей,

протокол обыска в жилище Тюнева и Е., в ходе котрого были изъяты денежные средства в сумме 308.000 рублей, ноутбук, сотовый телефон, жесткий диск с записями, сим-карты, банковские карты, кассовые чеки, а также иные предметы и документы, указывающие на совершение Тюневым А.С. систематических сделок по купле-продаже наркотических средств с использованием сети Интернет, в том числе совместно со Злоказовой О.С.,

заключения экспертов по определению вида и массы наркотических средств,

протокол личного досмотра,

протоколы осмотра предметов и документов, изъятых в ходе осмотра места происшествия и обыска.

Подробное содержание доказательств, а так же их анализ приведены судом в приговоре.

Фактические обстоятельства преступления установлены судом достаточно полно.

Изложив в описательно-мотивировочной части приговора исследованные доказательства, оценив их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности признав достаточными для разрешения уголовного дела, суд пришел к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности вины обоих осужденных в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Выводы суда в приговоре мотивированны, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и не согласиться с ними, оснований не имеется.

Таким образом, квалификацию действий Тюнева и Злоказовой судебная коллегия считает верной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Уголовное дело возбуждено в соответствии с правилами ст. 140 УПК РФ, при наличии достаточных оснований для этого.

У сотрудников ФСБ имелась информация о причастности Злоказовой, а в дальнейшем и Тюнева, к незаконному обороту наркотических средств.

Как следует из материалов уголовного дела, все оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в целях изобличения лиц, незаконно сбывающих наркотические вещества.

Сотрудники УФСБ действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в соответствующих актах оперативно-розыскных мероприятий отражены обстоятельства их проведения.

Отсутствие ряда документов в материалах уголовного дела на момент окончания предварительного следствия само по себе не свидетельствует о незаконности каких-либо действий со стороны органов следствия.

Указанные документы были предметом исследования в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы адвоката Полежаева Э.В., как следует из протокола судебного заседания, ходатайство о приобщении данных документов было заявлено государственным обвинителем. Возражений со стороны участников процесса не поступило, в связи с чем ходатайство прокурора было удовлетворено. Оценив представленные документы с позиции относительности и допустимости, суд обоснованно положил их в основу приговора.

Доводы адвоката, что данные документы могли быть изготовлены позднее, являются не более чем предположением, объективно ничем не подтверждены, а потому не могут быть приняты во внимание.

Так же несостоятельны доводы адвоката о нарушении закона при производстве обыска по месту проживания осужденного Тюнева по адресу: г. Пермь, ул. Танцорова, д. **, кв. **, поскольку они были предметом проверки суда.

Постановлением Кировского районного суда г. Перми от 1 июня 2015 года производство обыска в жилище Тюнева А.С. по адресу: г. Пермь, ул. Танцорова, д. **, кв. **, признано законным.

Данное постановление не отменено.

Наказание обоим осужденным в виде лишения свободы, с изоляцией от общества, с дополнительным наказанием в виде штрафа назначено в соответствии с требованиями ст. 6 и ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности каждого из подсудимых.

Определяя размер наказания, суд учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и те, на которые обращено внимание стороной защиты.

Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции, мотивируя свой вывод, не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Доводы защиты о том, что Злоказова намеревалась заключить досудебное соглашение, добровольно сдать наркотическое средство в дальнейшем, не влекут смягчения назначенного наказания, поскольку к смягчающим наказание обстоятельствам относятся конкретные обстоятельства и действия, а не намерения на будущее.

То обстоятельство, что Злоказова О.С. собирается вступить в брак 19 мая 2016 года, само по себе не может служить основанием для смягчения назначенного наказания.

Судебная коллегия не усматривает оснований для исключения дополнительного наказания в виде штрафа.

Его размер определен с учетом материального и семейного положения каждого из осужденных.

Тюнев и Злоказова молоды, трудоспособны, на иждивении детей не имеют. Они могут как в местах лишения свободы, так и после освобождения трудоустроиться и иметь источник дохода.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления заслуживают внимания и подлежат удовлетворению в части.

В случае, если в результате применения положения ч. 2 статьи 66 УК РФ, верхний и низший предел наиболее строгого вида наказания совпадают, а при наличии смягчающих обстоятельств данный размер оказывается менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то суд обязан назначить наказание ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

В данном случае верхний и нижний предел наказания (10 лет лишения свободы) совпадает. Кроме того, суд установил наличие у осужденных смягчающих наказание обстоятельств.

При таких обстоятельствах, ссылка на ст. 64 УК РФ при назначении Тюневу наказания в виде лишения свободы не требовалась.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств у Тюнева, а именно: частичное признание вины, состояние здоровья, суд признал исключительными, применив положение ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, обоснованно не усмотрев оснований для назначения более мягкого вида наказания.

Однако применение ст. 64 УК РФ возможно только при установлении судом исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Вопреки данному требованию, суд не отразил в приговоре, каким образом установленная совокупность смягчающих наказание обстоятельств существенно снизила степень общественной опасности совершенного Тюневым преступления.

Судебная коллегия приходит к выводу, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств нельзя признать исключительной.

Учитывая изложенное в совокупности, оснований для применения ст. 64 УК РФ не усматривает, в связи с чем полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда о наличии исключительных обстоятельств и оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении Тюнева А.С.

Из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о применении ст. 64 УК РФ при назначении Тюневу А.С. наказания по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Однако данные исключения не влекут изменения размера наказания, назначенного Тюневу, которое признано судебной коллегией справедливым, соразмерным содеянному.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания лица под стражей до судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, а так же приговора, судом установлено, что Тюнев А.С. фактически был задержан 28 мая 2015 года.

Судебная коллегия считает необходимым зачесть данный день осужденному Тюневу в срок лишения свободы.

Что касается доводов апелляционного представления о необходимости разрешения судьбы вещественных доказательств, поскольку он не разрешен судом первой инстанции, то в данной части оснований для его удовлетворения судебная коллегия не усматривает.

Согласно п. 2 ст. 389¹⁵ УПК РФ основанием отмены или изменения приговора является не любое нарушение уголовно-процессуального закона, а только существенное.

В соответствии с ч. 1 ст. 389¹⁷ УПК РФ существенными признаются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств не затрагивает существо приговора и не влечет ухудшение положения осужденных, а потому суды вправе рассмотреть в порядке, предусмотренном статьей 399 УПК РФ с учетом положений пункта 15 статьи 397 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

апелляционное представление заместителя прокурора Индустриального района г. Перми Боголюбова В.В. удовлетворить частично.

Приговор Индустриального районного суда г. Перми от 29 февраля 2016 года в отношении Тюнева А.С. и Злоказовой О.С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда о наличии исключительных обстоятельств и оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении Тюнева А.С.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении ст. 64 УК РФ при назначении Тюневу А.С. наказания по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Зачесть Тюневу А.С. в срок наказания время содержания под стражей 1 день – 28 мая 2015 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Черепанова Д.Ю. в защиту осужденной Злоказовой О.С., адвоката Полежаева Э.В. в защиту осужденного Тюнева А.С., апелляционное представление заместителя прокурора Индустриального района г. Перми Боголюбова В.В. – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись

Судьи: подпись

ФИО31