Решение по делу № 7У-1384/2021 [77-917/2021] от 02.02.2021

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-917/2021

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                             1 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н.,

судей: Савельева А.И., Сосновской К.Н.,

при секретаре Серазидиновой Д.В.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фомина И.А.,

защитника осужденного Четверикова М.А. – адвоката Курганова М.В., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению <адрес> ФИО7 на апелляционное определение <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Четвериков М.А..

По приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Четвериков М.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющий двоих малолетних детей, неработавший, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, судимый:

по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом внесенных изменений, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно, с учетом внесенных изменений, на 11 месяцев 8 дней. Постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом внесенных изменений, условно-досрочное освобождение отменено с направлением осужденного в места лишения свободы сроком на 11 месяцев 8 дней;

по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом внесенных изменений, по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), в соответствии с ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 70 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 1 месяц 2 дня;

по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 месяц 22 дня,

осужден:

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Четверикову М.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Четверикову М.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено указание на наличие в действиях Четверикова М.А. опасного рецидива преступлений согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ; переквалифицированы действия Четверикова М.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев; переквалифицированы действия Четверикова М.А. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Савельева А.И., изложившего содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационного представления <адрес> Гальченко А.И., возражений осужденного Четверикова М.А., выступление прокурора Фомина И.А., поддержавшего доводы кассационного представления об отмене апелляционного определения, мнение защитника осужденного Четверикова М.А. - адвоката Курганова М.В., считавшего апелляционное определение законным и обоснованным, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору, с учетом внесенных изменений, Четвериков М.А. признан виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, а также в покушении на мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении <адрес> Гальченко А.И. выражает несогласие с апелляционным определением, считает его незаконным, необоснованным. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает на необоснованность переквалификации судом апелляционной инстанции действий Четверикова М.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ и с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Анализируя материалы дела, обращает внимание, что Четвериков М.А., взяв банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары в ряде торговых организаций и пытался оплатить услуги на АЗС бесконтактным способом, при этом сами торговые работники не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета, соответственно Четвериков М.А. ложные сведения о принадлежности карты продавцам не сообщал, в заблуждение их не вводил. Полагает, что умысел на хищение денежных средств с банковского счета потерпевшего возник у Четверикова М.А. после того, как сам потерпевший передал осужденному банковскую карту для оплаты товаров. Считает, что действия Четверикова М.А. носили тайный характер и не указывали на злоупотребление оказанным ему доверием. Утверждает, что с учетом непогашенных судимостей по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и вновь совершенных тяжких преступлений в действиях Четверикова М.А. в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ имеется особо опасный рецидив преступлений. Считает, что при наличии особо опасного рецидива преступлений назначенное апелляционной инстанцией наказание Четверикову М.А. является чрезмерно мягким, а режим содержания подлежит изменению с исправительной колонии строгого на исправительную колонию особого режима. Вместе с тем отмечает, что при назначении наказания судом повторно учтено, что Четвериков М.А. ранее судим, несмотря на то, что все имеющиеся у него судимости учтены при определении рецидива преступлений, признанного отягчающим обстоятельством. Просит решение суда апелляционной инстанции отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление <адрес> Гальченко А.И. осужденный Четвериков М.А., опровергая его доводы, просит определение суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений осужденного, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения по делу допущены, а установленный законом годичный срок для пересмотра судебного решения не истек.

Согласно приговору Четвериков М.А. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, при следующих обстоятельствах: ДД.ММ.ГГГГ в период времени ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО9 согласился пойти в магазин для приобретения спиртных напитков, при этом ФИО9 передал Четверикову М.А. свою банковскую карту платежной системы <данные изъяты> которая оснащена чипом бесконтактной оплаты, в связи с чем оплата товаров и услуг с помощью данной карты на сумму менее 1 000 рублей может производиться без подтверждения платежа пин-кодом карты. В этот момент у Четверикова М.А. возник умысел, направленный на кражу с банковского счета путем приобретения на денежные средства, находящиеся на банковском счете указанной карты, товаров. После чего Четвериков М.А., будучи в состоянии алкогольного опьянения, совершал покупки в разных торговых точках города, таким образом, похитив денежные средства потерпевшего на общую сумму 12 946 рублей 35 копеек, причинив ФИО9 материальный ущерб, а также пытался произвести оплату за заправку бензином автомобиля на сумму 905 рублей, но не смог довести свой умысел до конца, так как банковская карта была заблокирована.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Четверикова М.А., пришел к иным выводам, а именно о том, что банковская карта потерпевшего ФИО9 не была похищена Четвериковым М.А., а передана последнему самим потерпевшим в целях приобретения спиртного, однако Четвериков М.А., злоупотребляя оказанным ему доверием, без согласия владельца банковской карты и в своих интересах осуществил безналичные расчеты данной картой в различных магазинах и пытался осуществить безналичный расчет на АЗС <данные изъяты> при этом переквалифицировал действия Четверикова М.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа, а с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Вместе с тем диспозицией п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ предусмотрена ответственность за кражу, совершенную с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ.

По смыслу закона, для квалификации действий виновного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, и умысел обвиняемого направлен на тайное хищение чужого имущества, в отличие от ст. 159.3 УК РФ, когда хищение денежных средств с банковского счета совершается путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Судом установлено, что потерпевший ФИО9, являлся держателем банковской карты, имел счет в банке, на котором хранились денежные средства, а банковская карта выступала лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете.

Четвериков М.А. с применением банковской карты похитил денежные средства с банковского счета потерпевшего, используя функцию бесконтактной оплаты, предусматривающую возможность списания денежных средств с банковского счета без указания пин-кода банковской карты. Поэтому доводы кассационного представления о том, что хищение денежных средств осуществлялось тайно, а не путем обмана или злоупотребления доверием потерпевшего, заслуживают внимания.

Выводы суда апелляционной инстанции о совершении хищения путем злоупотребления доверием не находят подтверждения в материалах дела, поскольку потерпевший, либо иное лицо - продавец, не были обмануты или введены в заблуждение действиями осужденного, ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций Четвериков М.А. не сообщал, а следовательно, его действиям судом апелляционной инстанции дана неправильная юридическая квалификация и оценка.

Неправильное применение уголовного закона при квалификации действий виновного является нарушением уголовного закона, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, свидетельствует о назначении несправедливого наказания, в связи с чем доводы кассационного представления судебная коллегия находит обоснованными.

Также заслуживают внимания и доводы кассационного представления об имеющемся в действиях Четверикова М.А. в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ особо опасном рецидиве преступлений, а также, при его наличии, необходимости отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что апелляционное определение в отношении Четверикова М.А. подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, при котором необходимо учесть вышеуказанное, устранить отмеченные нарушения требований уголовно-процессуального закона.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо дать надлежащую оценку всем обстоятельствам дела с целью определения правильной юридической квалификации действий Четверикова М.А. и назначения справедливого наказания с учетом положений действующего уголовного закона, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что Четвериков М.А. обвиняется в совершении тяжких преступлений, учитывая данные о его личности, и в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 40114, 40115 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационное представление <адрес> Гальченко А.И. удовлетворить.

Апелляционное определение <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Четвериков М.А. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Избрать в отношении Четвериков М.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи: