Решение по делу № 33-593/2014 от 17.04.2014

Судья Чесноков И.В. Дело № 22-1166 2012 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Вологда 31 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.

судей Майорова А.А., Нечаевой Ф.Ф.

при секретаре Бандяке Е.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Капустина А.С. и кассационному представлению прокурора Куликова И.В. на приговор Вологодского городского суда от 12 апреля 2012 года, которым

Капустин А.С.,

<ДАТА> года рождения, уроженец г<адрес>, ранее судимый 14 марта 2003 года приговором Вологодского городского суда по ч.4 ст.111 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожден 25 сентября 2009 года на основании постановления Шекснинского районного суда от 22.09.2009 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 27 дней,

осужден: по п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) к 9 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 12 апреля 2012 года.

Сумароков В.П.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден: по п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства 15% заработка ежемесячно. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 4 года 1 месяц лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет, с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

Мера пресечения – подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., выступления осужденного Капустина А.С. и в его защиту адвоката Трайнина И.Л., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Андрикевича С.Е. в защиту осужденного Сумарокова В.П. и мнение прокурора Беляковой С.К., поддержавших доводы кассационного представления и полагавших приговор подлежащим изменению в отношении обоих осужденных, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Капустин А.С. и Сумароков В.П. признаны виновными:

- в незаконном сбыте наркотического средства марихуана массой ... грамма в крупном размере, совершенном 6 октября 2011 года группой лиц по предварительному сговору,

- в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства марихуана массой ... грамма в крупном размере, совершенных 4-6 октября 2011 года.

Капустин А.С. также признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства гашиш массой ... грамма, совершенном 3-4 октября 2011 года.

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Капустин А.С. и Сумароков В.П. вину признали полностью.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Капустин А.С. указывает на строгость назначенного наказания. Обращает внимание, что вину он признал и в содеянном раскаялся, помог в раскрытии преступлений, характеризуется положительно, на назначение условного наказания Сумарокову и позицию государственного обвинителя о назначении ему условного наказания. Оспаривает выводы суда о наличии в его действиях особо опасного рецидива, о возможности его исправления только в условиях изоляции и невозможности применения ст.73 УК РФ. Считает правильным переквалифицировать его действия по сбыту наркотического средства К. на ч.1 ст.228-1 УК РФ, поскольку Сумароков помогал не ему, а К. в приобретении наркотика. Просит применить положения ст.64 УК РФ к наказанию, назначенному по ч.1 ст.228 УК РФ, снизить срок наказания или применить ст.73 УК РФ.

В кассационном представлении прокурор Куликов И.В. просит изменить приговор в отношении Сумарокова В.П. Считает правильным его действия по эпизоду сбыта наркотического средства К. Н.А. переквалифицировать на ч.5 ст.33, п. «а,б» ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку он совершил пособничество К.. в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. Также полагает, что уголовное преследование Сумарокова В.П. по ч.1 ст.228 УК РФ следует прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку установлено, что наркотическое средство было приобретено Капустиным А.С., у него же оно было и изъято, судом не установлено, в чем заключались действия Сумарокова В.П. по хранению наркотического средства. В связи с этим полагает необходимым снизить размер назначенного Сумарокову В.П. наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Капустина А.С. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств марихуана и гашиш, вины Сумарокова В.П. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства марихуана массой ... грамма соответствуют установленным по уголовному делу фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Так, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» 6 октября 2011 года был задержан К.., в ходе личного досмотра которого было обнаружено наркотическое средство марихуана массой ... грамма.

В этот же день была задержана автомашина, в которой находились Сумароков В.П. и Капустин А.С. В ходе личного досмотра Капустина А.С. в нагрудном кармане его куртки было обнаружено и изъято наркотическое средство марихуана массой ... грамма. В ходе досмотра автомашины марки «...», которой управлял Сумароков В.П., в бардачке обнаружено и изъято наркотическое средство гашиш массой ... грамма.

Указанные обстоятельства подтверждаются полученными в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и приобщенными к материалам уголовного дела с соблюдением требований закона доказательствами: протоколами личного досмотра К. Капустина А.С. и досмотра автомобиля Сумарокова А.П. от 6 октября 2011 года, проведенных с участием понятых; заключениями судебно-химических экспертиз № 849/фх от 17.10.2011 года, № 863/фх от 20.10.2011 года и № 867/фх от 21.10.2011 года; показаниями свидетелей Ш. и Т.. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение».

Из показаний свидетеля К. следует, что изъято у него в ходе личного досмотра наркотическое средство он купил за 500 рублей, взял его у Сумарокова, который находился в машине вместе с Капутиным.

О получении наркотика от Сумарокова В.А. К.А. сообщил и при личном досмотре, что зафиксировано в протоколе его личного досмотра от 06.10.2011 года.

Осужденный Сумароков В.П. и Капустин А.С. в суде первой инстанции признали, что 6 октября 2011 года Сумароков В.П. передал К.. взятое у Капустина А.С. наркотическое средство за оставленные К. Н.А. 500 рублей. Также подтвердили, что изъятый в ходе досмотра из бардачка автомашины гашиш Сумарокову В.П. безвозмездно отдал Капустин А.С.

Капустин А.С. также показал, что марихуану, часть которой была продана К.., а часть изъята у него при личном досмотре, он приобрел на свои средства 4 октября 2011 года. Изъятый у него наркотик имел намерение употребить сам, 6 октября 2011 года во время совместной поездки на автомашине предложил Сумарокову В.П. употребить наркотик совместно. Затем С. позвонил К., Сумароков попросил его - Капустина поделиться наркотиком с К., на что он согласился.

Совокупность указанных доказательств подтверждают вину осужденных в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Действиям Капустина А.С. по эпизоду сбыта Сумарокову В.П. 3-4 октября 2011 года наркотического средства гашиш массой ... правовая оценка по ч.1 ст.228.1 УК РФ дана правильно.

Правильной является и квалификация действий Капустина А.С. по эпизоду незаконного приобретения и хранения в период 4-6 октября 2011 года наркотического средства марихуана массой 6,41 грамма по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года).

Судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий Капустина А.С. и Сумарокова В.П. по эпизоду сбыта 6 октября 2011 года наркотического средства марихуана массой ... грамма К..А. по п.п.»а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Показаниями Капустина А.С., Сумарокова В.П. установлено, что наркотическое средство марихуана массой ... грамма и ... грамма принадлежало Капустину А.С., приобретено им на личные средства для собственного потребления. Сумароков В.П. участия в его приобретении не принимал, о наличии у Капустина наркотика узнал 6 октября 2011 года во время совместного передвижения на автомобиле после того, как Капустин предложил ему совместно употребить имеющуюся у него марихуану. В это время к Сумарокову с просьбой о приобретении наркотического средства обратился К. Н.А., который при встрече оставил в машине 500 рублей, а Сумароков передал ему марихуану, полученную от Капустина.

Таким образом, наркотик в данном случае Сумароков В.П. передал К.. по просьбе последнего и за его же деньги. Своих наркотических средств для продажи Сумароков В.П. не имел, а взял их у Капустина А.С. и тут же передал их К.А., выступив пособником в незаконном приобретении наркотического средства.

По смыслу закона в случае, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а за пособничество в приобретении наркотических средств, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делает.

Учитывая изложенное, действия Сумарокова В.П. в отношении наркотического средства марихуана массой ... грамма следует переквалифицировать с п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года), как пособничество в приобретении наркотического средства в крупном размере.

В связи с изменением квалификации действий Сумарокова В.П. из обвинения Капустина А.С. подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, а его действия подлежат переквалификации с п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

При этом доводы жалобы Капустина А.С. о переквалификации его действий по сбыту наркотика К. на ч.1 ст.228.1 УК РФ являются несостоятельными, поскольку масса сбытой марихуаны 7,61 грамма в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации №76 от 07.02.2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» относится к крупному размеру.

Не может судебная коллегия согласиться и с осуждением Сумарокова В.П. по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) за незаконное приобретение и хранение наркотического средства марихуана массой ... грамма.

Как было указано выше, марихуана незаконно приобретена Капустиным А.С., Сумароков В.П. участия в этой не принимал. Марихуана принадлежала Капустину А.С., до 6 октября 2011 года хранилась у него, в том числе при поездке в автомашине Сумарокова В.П., наркотик которому не принадлежал и владельцем для хранения не передавался. Согласно материалам дела наркотическое средство было изъято из кармана куртки Капустина С.А.

Согласие Сумарокова В.П. на предложение Капустина С.А. о совместном употреблении марихуаны, принадлежащей последнему, не свидетельствует о состоявшемся предварительном сговоре на незаконное хранение наркотика.

Таким образом, обвинение Сумарокова В.П. в незаконном приобретении и хранении марихуаны массой 6,41 грамма не подтверждено представленными доказательствами, его причастность к преступлению не установлена.

Кроме того, обвинение в незаконном приобретении данного наркотического средства Сумарокову В.П. органами следствия не вменялось.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Сумарокова В.П. по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) подлежит отмене с прекращением уголовного преследования на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

В связи с прекращением уголовного преследования Сумарокова В.П. по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) из приговора подлежит исключению указание на отягчающее вину обоих осужденных обстоятельство – совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору.

С учетом исключения из обвинения Капустина А.С. квалифицирующего признака и одного отягчающего наказание обстоятельства судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное ему наказание по эпизодам незаконного оборота марихуаны. При этом принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного им, указанные в приговоре данные о его личности и состоянии здоровья, отягчающее наказание обстоятельство и совокупность смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом первой инстанции исключительными.

В то же время судебная коллегия не находит оснований при назначении наказания по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) положений ст.64 УК РФ и назначения более мягкого вида наказания, а также для назначения Капустину А.С. условной меры наказания, о чем он просит в кассационной жалобе.

Доводы Капустина А.С. о неправильном определении вида рецидива в его действиях и вида назначенной для отбывания наказания исправительной колонии следует признать несостоятельными. Капустин А.С. имеет не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость по приговору от 14.03.2003 года за совершение особо тяжкого преступления, наказание за которое отбывал в местах лишения свободы. Вновь осуждается за совершение преступлений, одно из которых относятся к категории особо тяжких. Таким образом, в силу положений п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ в его действиях имеется особо опасный рецидив, в связи с чем в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ наказание он должен отбывать в исправительной колонии особо режима.

При назначении наказания Сумарокову В.П. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного им, указанные в приговоре данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, считает необходимым наказание ему назначить в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, при этом принимает во внимание положения ч.1 ст.62 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий Сумарокова В.П., улучшающей его положение, судебная коллегия не находи оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ, которая применялась судом первой инстанции при назначении ему наказания за совершение особо тяжкого преступления, связанного со сбытом наркотического средства по ч.2 ст.228.1 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Вологодского городского суда от 12 апреля 2012 года в отношении Сумарокова В.П. в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) в отношении наркотического средства марихуана массой 6,41 грамма отменить, уголовное преследование его прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью к совершению данного преступления.

Признать за Сумароковым В.П. право на реабилитацию в связи с прекращением уголовного преследования по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года).

Этот же приговор в отношении Капустина А.С. и Сумарокова В.П. изменить.

Действия Сумарокова В.П. по эпизоду в отношении наркотического средства марихуана массой ... грамма переквалифицировать с п.п.»а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года), по которой назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Исключить указание на назначение наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Сумарокову В.П. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением указанных в приговоре обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

Исключить из приговора указание на отягчающее наказание Сумарокова В.П. и Капустина А.С. обстоятельство по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства марихуана массой ... грамма - совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Действия Капустина А.С. по эпизоду сбыта наркотического средства марихуана массой ... грамма переквалифицировать с п.»а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Снизить назначенное Капустину А.С. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года) с 9 месяцев лишения свободы до 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначить Капустину А.С. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.1 ст.228.1 УК РФ; ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 06.05.2010 года), путем частичного сложения наказаний в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Капустина А.С. и кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи