Решение по делу № 22-384/2021 от 16.02.2021

Судья Гюльмагомедов М.Т. дело №

Апелляционное определение

02 марта 2021 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи ФИО5,

судей: ФИО12 и ФИО6,

при секретаре ФИО7,

с участием: прокурора ФИО8,

осужденного ФИО1 с использованием систем видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката ФИО13

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката ФИО13 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, по которому

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец и житель г. <адрес>.: <адрес>, несудимый, осужден

- по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ постановлено зачесть время содержания ФИО1 под стражей, со дня его задержания, т.е. с <дата> по <дата> и с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и время нахождения под домашним арестом с <дата> по <дата> из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Судом ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства <.> в крупном размере, массой 1, 14 гр., которое было обнаружено при нем в ходе его личного досмотра, проведенного <дата> в период времени с 18 час. 10 мин. по 18 час. 35 мин. в отделе полиции по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале по при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи ФИО12, выступление осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО13, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, оправдав ФИО1 по предъявленному обвинению, мнение прокурора ФИО8, полагавшего необходимым исключить из приговора осуждение ФИО1 за незаконное приобретение наркотического, т.к. в обвинении не указано время его приобретения, снизив назначенное осужденному наказание, судебная коллегия

установила:

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвоката ФИО13 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании ФИО1 по предъявленному обвинению.

В обоснование жалоб указано, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах. Суд при вынесении приговора не принял во внимание доводы и доказательства защиты, которые полностью подтверждают показания подсудимого ФИО1, согласуются с материалами уголовного дела, а также полностью опровергают версию обвинения и показания свидетелей обвинения, и свидетельствует о том, что настоящее уголовное дело полностью сфабриковано.

Суд, при вынесении приговора не опровергнув установленные в ходе судебного заседания фактические обстоятельства дела, не дав им оценку и грубо их проигнорировав, пришел необоснованно к выводу, что «несмотря на непризнание подсудимым ФИО1 своей вины, его вина установлена показаниями свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания и исследованными на судебном заседании доказательствами и у суда нет оснований им не доверять, так как они неприязненные отношения к подсудимому не испытывают и перед началом допроса все они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний».

Кроме того, суд не акцентировав внимание на доводы и доказательства защиты, на основании которых сторона защиты ходатайствовала о признании недопустимыми доказательствами протокол личного досмотра ФИО1, протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, справку об исследовании № от <дата> и заключение эксперта за №, и не опровергнув их, пришел необоснованно к выводу, что не находит их состоятельными, сославшись при этом на то, что «из материалов дела следует, то вышеуказанные доказательства получены и закреплены в соответствии с требованиями УПК РФ, они содержат в себе сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу согласно положениям ст. 73 УПК РФ, не противоречат и взаимодополняют друг друга, находясь в логической цепочке».

Указанные выводы суда являются несостоятельными по следующим основаниям:

В ходе судебного заседания, показаниями подсудимого и показаниями свидетелей со стороны обвинения было установлено, что <дата> ФИО1 был доставлен для прохождения медицинского освидетельствования в Республиканский наркологический диспансер. Однако Акт медицинского освидетельствования ФИО1 органом предварительного следствия в суд не было представлено, и не было приобщено к материалам настоящего уголовного дела.

Свидетели обвинения как в ходе предварительного следствия так в ходе судебного заседания указывали на то, что <дата> ФИО1 после составления в ОП по <адрес> г. Махачкалы протокола личного досмотр был доставлен в РНД для проведения медицинского освидетельствования.

Однако в ходе судебного заседания показания указанных свидетелей обвинения были полностью опровергнуты доказательством, представленным в суд стороной защиты, а именно Актом медицинского освидетельствования ФИО1 от <дата> из которого следует, что в действительности ФИО1 проходил медицинское освидетельствование в РНД г. Махачкала в период времени с 15 ч. 40 мин до 15 ч. 45 мин. А личный досмотр ФИО1 согласно протоколу личного досмотра, был произведен в ОП по <адрес> г. Махачкалы в этот же день, но в период времени с 18 ч. 10 мин. до 18 ч. 35 мин.

Таким образом из указанного Акта следует, что в действительности личный досмотр ФИО1 был проведен после того, как его после прохождения мед. освидетельствования повторно доставили в ОП по <адрес> г. Махачкалы. Указанное доказательство, полностью опровергают показания допрошенных на судебном заседании свидетелей обвинения, и свидетельствует о том, что фактические обстоятельства дела, установленные в ходе судебного заседания, существенно противоречат обстоятельствам, приведенным ими в своих показаниях.

Кроме того, из указанного акта медицинского освидетельствования следует, что основанием для проведения в отношении ФИО1 медицинского освидетельствования, послужил протокол старшего прапорщика ОП по <адрес> г. Махачкалы Свидетель №3 о направлении его на медицинское освидетельствование.

Однако как следует из материала уголовного дела старший прапорщик Свидетель №3, сотрудником ОП по <адрес> г. Махачкалы не является. Он проходит по данному делу как сотрудник полиции 1-го полка ППСП УМВД России по г. Махачкале который 14.03.2018г. непосредственно осуществлял задержание и доставление ФИО1 в ОП по <адрес> г. Махачкалы.

Более того, подсудимый ФИО1 как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания указывал на него как на лицо, который непосредственно до проведения в отношении него личного досмотра, положил в его карман неизвестный прозрачный полиэтиленовый пакет, который и он же доставал в присутствии понятых.

В ходе предварительного следствия подсудимый ФИО1 заявлял ходатайство о проведении дактилоскопической и генетической экспертизы, для определения принадлежности имеющихся на изъятом полиэтиленовом пакете отпечатков пальца и потожировых выделений. Однако орган предварительного следствия, также как и суд первой инстанции, не желая проверить показания ФИО1 и не желая установить истину по делу, незаконно отказал ему в его удовлетворении.

Таким образом, учитывая тот факт, что ФИО1 как на месте его задержания в парке Ленинского комсомола, так и в отделе полиции по <адрес> до его направление в РНД досматривался сотрудники полиции, и наркотическое средство при его досмотре обнаружено не было. А также учитывая, тот факт, что наркотическое средство было обнаружено в кармане его брюк после того, как его из РНД (где он сдавал анализ на мед. освидетельствование) повторно доставили в ОП по <адрес>, считает маловероятным принадлежность обнаруженного в ходе его личного досмотра н/с именно ФИО1, так как с 14 часов до 18 часов последний в случае если бы хранил при себе н/с, неоднократно имел реальную возможность избавиться от него, как во время сдачи анализа в РНД, так и по дороге в ОП по <адрес> г. Махачкалы. И это свидетельствует о том, что в основу обвинения ФИО1 положены недопустимые, недостоверные и противоречивые показания свидетелей обвинения, которые не могли быть положены в основу приговора суда.

Кроме того, из протокола личного досмотра ФИО1 следует, что в левом переднем кармане надетых на нем джинсовых брюк было обнаружено и изъято белое вещество порошкообразного состава, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете. Согласно протоколу личного досмотра, обнаруженное и изъятое было упаковано в белый бумажный конверт, опечатано оттисками печати и закреплено подписями понятых и доставленного (т. 1 л.д. 6-8).

Однако из сопроводительного письма Дежурного д/ч ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале следует, что на исследование в ЭКЦ МВД РД от 14.03.2018г., был направлен не белый бумажный конверт, внутри которого находилось белое вещество порошкообразного состава, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете, а был направлен белый бумажный сверток, внутри которого находится вещество белое порошкообразного состава, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете (т. 1 л.д. 131.

Из Справки об исследовании № от <дата> (т. 1 л.д. 14-15) и заключения эксперта за № (т. 1 л.д. 59-62) следует, что на исследование поступил один пакет из бумаги белого цвета. При вскрытии пакета, из него был извлечен пакет из прозрачного полимерного материала, внутри которого находилось сыпучее вещество темно-серого цвета похожее на грунт массой 0.38 грамм и свернутый пакет из прозрачного полимерного пакета, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета, массой 1.14 грамм.

Сопоставив указанные документы, видно, что данные вещества, изъятого и упакованного в ходе личного досмотра ФИО1, не соответствует данным вещества направленным на исследование в ЭКЦ МВД по РД. А данные вещества изъятого и упакованного в ходе личного досмотра ФИО1 не соответствует данным вещества поступившим на исследование в ЭКЦ МВД по РД. Об этом свидетельствует тот факт, что в ходе личного досмотра ФИО1 не было обнаружено, изъято и упаковано вместе с белым веществом порошкообразного состава, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете еще один пакет из прозрачного полимерного материала, внутри которого находилось сыпучее вещество темно-серого цвета похожее на грунт.

Таким образом, из указанных документов следуете, что на исследование в ЭКЦ МВД по РД поступил не тот пакет, который был изъят и упакован в ходе личного досмотра ФИО1 Следовательно, протокол личного досмотра ФИО1, справка об исследовании и заключение эксперта в соответствии со ст. 75 УПК РФ подлежали исключению из числа доказательств обвинения.

Кроме того, согласно заключению эксперта за №, который имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 59-62) следует, что «на представленном эксперту марлевом тампоне со смывами с рук гр. ФИО1 выявлены следы а-пирролидиновалерофенон, который является производным И-метилэфедрона.

На представленном на экспертизу контрольном образце марлевого тампона, следов наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ не обнаружено.

Определить идентичность наркотического средства со следами, обнаруженными на марлевом тампоне со смывами с рук, не представляется возможным, ввиду недостаточного количества последних для проведения сравнительного анализа».

Из материала уголовного дела следует, что ФИО1 был доставлен в ОП по <адрес> <дата> и в этот же был проведен его личный досмотр.

Однако согласно протоколу получения образцов для сравнительного исследования смывы с рук ФИО1 якобы были изъяты следователем спустя 2 дня, а именно <дата> в период времени с 20 ч. 20 мин. до 20 ч. 40 мин (т. 1 л.д. 52-53).

Согласно протоколу, образцы для сравнительного исследования были получены следователем Свидетель №6 самостоятельно, без привлечения специалиста и свидетелей. Более того изъятые образцы для сравнительного исследования не были им упакованы и опечатаны надлежащим образом, что также подтверждается этим протоколом. Кроме того образцы для исследования поступили на экспертизу <дата>, то есть спустя 10 дней после их изъятия.

Таким образом, при указанных обстоятельствах, установленных в ходе судебного заседания, утверждать о том, что смывы с рук на марлевом тампоне сняты именно с рук ФИО1 и принадлежат именно ему нельзя, так как учитывая естественные потребности человека, не реально что бы ФИО1 в течение более 2-х дней не умывался, не мыл руки и не вытирал их. При указанных обстоятельствах на руках ФИО1 не могли остаться следы наркотического средства, которые можно было бы изъять на исследование.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что протокол изъятия образцов для сравнительного исследования и заключения эксперта также являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа доказательств обвинения в соответствии со ст. 75 УПК РФ и не могли быть положены в основу приговора.

Также в материалах уголовного дела имеются протокол допроса ФИО1 качестве подозреваемого и обвиняемого от <дата> (т. 1 л.д. 23-30 и т. 1 л.д. 47-50) Указанные протоколы допроса также являются недопустимыми доказательствами обвинения по следующим основаниям:

Согласно протоколу допроса в качестве подозреваемого от <дата>, ФИО1 был допрошен в кабинете № ОП по <адрес> УМВД РФ по РД по г. Махачкала в период времени с 13 ч. 30 мин. до 13 ч. 50 мин. Согласно указанному протоколу в ходе допроса ФИО1 в указанный период времени принимал участие адвокат по назначению ФИО10

Однако указанный адвокат не мог принимать участие в ходе допроса ФИО1 в качестве подозреваемого в период времени с 13 ч. 30 мин. до 13 ч. 50 мин, так как заявка на предоставление ФИО1 адвоката по назначению, поступила в Адвокатскую палату РД только лишь в 19 ч. 20 мин. 16.03.2018г., что подтверждается ответом Адвокатской палаты РД на запрос адвоката.

Допрос ФИО1 в качестве обвиняемого был произведён также <дата> в кабинете № ОП по <адрес> УМВД РФ по РД по г. <адрес> но в период времени с 19 ч. 35 мин. до 20 ч. 10 мин.

Таким образом, адвокат, явившись к следователю Свидетель №6 после 19 ч. 30 мин. фактически не присутствуя при проведении допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, подписал готовый бланк его допроса, что говорит о том, что указанный адвокат оказывал содействие органам предварительного следствия в фальсификации доказательств обвинения. Потому, протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого являются недопустимым доказательством и подлежат исключению из числа доказательств обвинения, в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Исходя из вышеизложенного следует, что обвинение в отношении ФИО1 в целом основано на недопустимых доказательствах, которые не имеют никакой юридической силы, и которые не могут быть положены в основу приговора, а также не могут быть использованы в качестве доказательства обвинения по данному делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО17 виновным себя в инкриминируемом преступлении не признал и показал, что <дата>, примерно в 14 ч. 30 мин. он возвращался от своего друга по имени ФИО24, который проживает по <адрес> <адрес> к себе домой на <адрес> г<адрес>. Проходя через парк ФИО25, домой, он разговаривал по телефону со своей гражданской женой ФИО26. Когда проходил напротив кафе «Балхар», к нему подошли двое сотрудников полиции по форме, один из них представился старшим прапорщиком. После этого он в шуточной форме представился ему старшим прапорщиком Нацгвардии, так как раньше работал там. На что работник полиции отреагировал агрессивно и попросил его показать содержимое его карманов и документы. Он попросил их не подходить к нему, а сам достанет содержимое карманов и достал из карманов, а именно мобильный телефон, банковскую карту, сигареты, денежные средства в сумме 2000 рублей, зажигалку и четыре таблетки лекарственного средства для увеличения потенции. Этот же сотрудник полиции пытался залезть ему в левый карман его джинсовых брюк, на что он не дал ему этого сделать, так как сам вывернул их наизнанку. После этого между ними произошла потасовка, в ходе которого работник полиции надел ему на руки наручники и вызвал дополнительный наряд. Из приехавшего на автомашине <.>, кто-то из сотрудников полиции досмотрел содержимое его кармана и ничего не обнаружил. После этого его доставили в отдел полиции по <адрес> г. Махачкалы. По приезду в отдел полиции его отвели в комнату разбора доставленных, где он снова достал содержимое своих карманов, где также у него ничего противозаконного не обнаружено. После этого его направили в РНД для проведения освидетельствования и затем снова привели в отдел полиции. До того как пригласили понятых, сотрудники полиции применили к нему физическое насилие и обратно завели в комнату разбора, где попросили его поднять руки и в это время в комнату привели двух парней и специалиста с фотоаппаратом. В это время сотрудник полиции полез к нему в левый карман и достал с левого кармана пакет, которого у него не было и все это снималось на фотоаппарат. Затем его завели в кабинет начальника по имени ФИО27, который говорил признаться во всем, и что он за это получит условное наказание, а Сулейманов Абидин сказал, что если он подпишет документы, на него составят административный материал, по которому назначат штраф и отпустят. Поверив их словам, им были подписаны все документы. Все указанное в протоколе было напечатано следователем. Наркотические средства он никогда не употреблял и изъятое у него наркотическое средство ему не принадлежит. Кроме того, он заявлял ходатайство о назначении экспертизы, что бы узнать, имеются ли отпечатки пальцев на пакете, где содержалось вещество.

Между тем, несмотря на то, что ФИО17 не признал себя виновным, судебная коллегия считает вывод суда первой инстанции о его виновности в незаконном приобретении и хранении наркотического средства <.> в крупном размере, массой 1, 14 гр., которое было обнаружено при нем в ходе его личного досмотра, проведенного <дата> в период времени с 18 час. 10 мин. по 18 час. 35 мин. в отделе полиции по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, правильным и основанным на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

Так, из показаний свидетелей – сотрудников 1-го полка ППСП УМВД РФ по г. <адрес> ФИО11 и Свидетель №4 следует, что <дата> они заступил на дежурство в составе пешего наряда в парк Ленинского Комсомола. Они обратили внимание на подозрительного мужчину который ходил вокруг деревьев и искал что-то. Они подошли к нему, представились и предъявили ему служебные удостоверения, попросили у подсудимого документы, на что подсудимый ответил, что документов при нем нет и он едет в <адрес> к девушке. После чего ему предложено было пройти к служебному автомобилю, на что тот отказался выполнять законные требования сотрудника полиции. При прохлопывании его, он (Абдулганиев) прощупал у него в кармане сверток. ФИО17 стал оказывать сопротивление, в связи, с чем к нему были применены специальные средства (наручники). Затем дополнительно был вызван экипаж из трех человек и ФИО17 был доставлен в райотдел. По приезду, данного мужчину они провели в комнату по разбору дежурной части отдела полиции. Перед проведением личного досмотра был задан вопрос, имеется ли у него при себе, что-либо запрещенное в гражданском обороте, на что ФИО17 ответил, что при нем ничего не имеется. В ходе проведения личного досмотра в левом переднем наружном кармане джинсовых брюк синего цвета был обнаружен пакет, в котором находилось порошкообразное вещество.

Из оглашенных в ходе судебного заседания в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что он работает в должности помощника оперативного дежурного дежурной части ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале в звании старшина полиции. <дата> в 08 часов 00 минут он заступил на смену до 08 часов 00 следующего дня. В этот же день. <дата> в дежурную часть ОП по Советскому УМВД РФ по г. Махачкале старшим прапорщиком полиции ППСП Свидетель №3 и его напарником Свидетель №4 был доставлен мужчина. В последующем личность данного мужчины была установлена как ФИО1, <дата> г.р., который был проведен в комнату по разбору, куда прошел и он сам. Затем были приглашены двое парней Свидетель №1 и Свидетель №2, для участия в качестве понятых в ходе проведения личного досмотра у доставленного ФИО1 Далее были разъяснены права и обязанности понятым и доставленному ФИО1 После чего он спросил у ФИО1, имеется ли при нем что-либо запрещенное в гражданском обороте, на что последний ответил, что при нем ничего запрещенного не имеется. Затем, в ходе проведения личного досмотра, в левом кармане, надетых на нем джинсовых брюк, был обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет, в котором находилось белое вещество порошкового состава. Данный прозрачный полиэтиленовый пакет был изъят и помещен в бумажный конверт белого цвета, склеенный отрезком бумаги с оттиском печати «№» ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале и заверен подписями понятых. Тем самым, им был составлен соответствующий протокол личного досмотра и был предложен досматриваемому подписать данный протокол, и он подписал его, также в указанном протоколе расписались понятые и он, а данное вещество было направлено в ЭКЦ МВД РД для исследования (том 1 л.д. 100-102);

Свидетели Свидетель №2 и Свидетель №1, принимавшие участие в качестве понятых при личном досмотре ФИО17 также подтвердили факт обнаружения в левом наружном кармане, надетых на нем джинсовых брюк прозрачного полиэтиленового пакета с порошкообразным веществом, а также его личных вещей - мобильного телефона, пачки сигарет, зажигалки. После обнаружения у ФИО17 прозрачного полиэтиленового пакета с порошковым веществом белого цвета, он данный факт не отрицал, но при этом никак его не прокомментировал. Данный прозрачный полиэтиленовый пакет с белым порошкообразным веществом был изъят и упакован в бумажный конверт белого цвета, к которому приклеен отрезок бумаги с оттиском печати «№» ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала, на котором расписался он, другой понятой и сам ФИО17. Далее, Свидетель №5 был заполнен бланк личного досмотра, в котором расписались все участвующие лица.

Судом обоснованно показания допрошенных лиц признаны достоверными и правдивыми, поскольку они последовательны, полностью согласуются с письменными материалами уголовного дела, обстоятельствами дела и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Данные показания не имеют между собой каких-либо противоречий. Каких-либо причин для оговора свидетелями подсудимого ФИО17, стороной защиты не приведено.

Также вина ФИО17 в совершении указанного преступления подтверждается и письменными доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре:

- протоколами очных ставок вышеуказанных свидетелей с ФИО17, в ходе которых свидетели подтвердили данные ими ранее показания;

- протоколом личного досмотра от <дата> и фототаблицей к нему, из которого следует, что в ходе личного досмотра у ФИО17 в левом наружном переднем кармане джинсовых брюк синего цвета, одетых на нем, обнаружено и изъято белое вещество порошкового состава, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете. Изъятое вещество упаковано в белый бумажный конверт и отпечатано оттиском печати № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, заверенные подписями участвующих лиц;

- протоколом осмотра предметов (документов) от <дата>, из которого следует, что осмотрено два марлевых тампона со смывами с рук ФИО17, один марлевый тампон с контрольным образцом, прозрачный полимерный пакет, внутри которого находится порошкообразное вещество белого цвета (наркотическое средство N-метилэфедрон), которые были приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств;

- заключением химической судебной экспертизы № от <дата>, из которого следует, что представленное на экспертизу порошкообразное вещество, массой 1,14 г., изъятое в ходе личного досмотра гр. ФИО17, содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным ФИО29 и является наркотическим средством. Вещество темно-серого цвета массой <.> в своем составе наркотических компонентов не содержит и наркотическим средством не является. На представленном на экспертизу марлевом тампоне со смывами с рук гр. ФИО17, выявлены следы а-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрона. На представленном на экспертизу контрольном образце марлевого тампона, следов наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ не обнаружено. Определить идентичность наркотического средства со следами, обнаруженными на марлевом тампоне со смывами с рук, не представляется возможным, ввиду недостаточного количества последних для проведения сравнительного анализа.

Суд, исследовав и проанализировав в совокупности приведенные выше доказательства по делу, пришел к правильному и обоснованному выводу о виновности ФИО17 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Всем представленным сторонами суду доказательствам, судом дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о нарушениях норм процессуального закона при производстве по делу и необъективности судебного следствия, судебная коллегия находит несостоятельными. Судом первой инстанции, вопреки указанным доводам, дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену приговора по делу, допущено не было. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств.

Как видно из протокола судебного заседания, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и стороной защиты, были разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированны и являются правильными. По окончании судебного следствия ходатайств о его дополнении, в том числе о вызове и допросе дополнительных свидетелей, от стороны защиты не поступало.

Судебная коллегия находит необоснованными доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что судом положены в основу приговора следующие недопустимые доказательства: протоколы допроса ФИО17 в качестве подозреваемого и обвиняемого, протокол его личного досмотра, заключение химической экспертизы.

Так, вопреки доводам апелляционной жалобы, протоколы допроса ФИО17 в качестве подозреваемого и обвиняемого, судом в основу приговора не положены.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда отказавшего в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протокола личного досмотра ФИО17; справки об исследовании и заключение эксперта, так как на исследование в ЭКЦ МВД по РД поступил не тот пакет, который был изъят и упакован в ходе личного досмотра ФИО17. Об этом свидетельствует тот факт, что при его личном досмотре не был обнаружен, изъят и упакован пакет из прозрачного полимерного материала, внутри которого находилось сыпучее вещество темно-серого цвета, похожее на грунт.

Различное описание в протоколе личного досмотра и заключении эксперта формы упаковки (белый пакет, белый конверт, белый бумажный сверток) обнаруженного у ФИО17 пакета с порошкообразным веществом, не является основанием для признания указанного протокола досмотра и заключения экспертизы недопустимыми доказательствами.

Также не может служить основанием для признания недопустимым доказательством протокола смывов с рук ФИО17, предположение адвоката ФИО13 о том, что в течении двух дней следы наркотического средства не могли оставаться на его руках.

Не убедительными находит судебная коллегия и доводы жалобы адвоката, что наркотическое средство ФИО17 было подложено сотрудниками полиции, т.к. в случае его принадлежности ФИО17, он мог избавиться от него по пути в отдел полиции, а также в ходе его освидетельствования в РНД.

Данный довод также является лишь предположением защитника.

Более того, как следует из материалов уголовного дела, в ходе доставления ФИО17 в отдел полиции на него были одеты наручники, в которых он находился до момента его личного досмотра, а кроме того, он находился под постоянным контролем сотрудников полиции.

Деяние ФИО17 судом правильно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, наказание назначенное ему, является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения, а также личности виновного, назначено оно с соблюдением требований ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ.

При определении вида и размера наказания подсудимому ФИО17, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, а так же влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

ФИО17 на учете в РПНД и РНД не значится, положительно характеризуется по месту жительства, награжден медалью Жукова за участие в боевых действиях, что в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно признал обстоятельствами смягчающими наказание, имеет на иждивении двоих малолетних детей, что в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ суд также признал обстоятельством, смягчающим наказание подсудимому.

Обстоятельств в соответствии со ст. 63 УК РФ, отягчающих наказание подсудимому, судом не установлено.

С учетом обстоятельств совершения преступления, характера и степени его общественной опасности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО17 невозможно без изоляции его от общества и реального отбывания им наказания в виде лишения свободы.

С учетом общественной опасности содеянного суд не нашел оснований для применения ст.64 УК РФ либо для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С данными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Правильно, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ судом определен ФИО17 вид исправительного учреждения для отбывания наказания – в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб адвоката.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

В качестве доказательства вины ФИО17 в приговоре приведены показания свидетеля - следователя Свидетель №6, расследовавшего уголовное дело на первоначальном этапе, пояснившего, что в ходе допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого ФИО17 признал себя виновным и дал показания об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотического средства.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от <дата> N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с изложенным, показания свидетеля Омарова относительно сведений, которые ему стали известны в ходе допроса ФИО17, не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Кроме того, в качестве доказательства вины ФИО17 в приговоре приведен рапорт сотрудника полиции Свидетель №3, в котором изложены обстоятельства задержания ФИО17, его личного досмотра и установлению причастности его к совершению преступления.

Между тем, данный документ не является доказательством, а констатирует факт задержания ФИО17, его доставления в отдел полиции и личного досмотра, поэтому не может учитываться в качестве доказательств по делу.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, исключение из числа доказательств показаний свидетеля ФИО28 и указанного рапорта не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО17, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

В силу ч. 7 ст. 302 УПК РФ и ст. 72 УК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить начало исчисления срока отбывания, которым признается день вступления приговора в законную силу.

На основании п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан.

Время предварительного задержания подсудимого под стражей ч. 3 ст. 72 УК РФ очерчивает периодом до вступления приговора суда в законную силу.

При этом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии общего режима.

Приведенные требования уголовного и уголовно-процессуального законов судом не соблюдены, поскольку суд в приговоре указал, что срок отбытия наказания ФИО17 исчисляет с <дата>, так как согласно протоколу задержания ФИО17 (т.1 л.д.27-30), он задержан <дата>

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, сотрудниками полиции ФИО17 задержан <дата>, в тот же день с 18 час. 10 мин. по 18 ч. 35 мин. он досмотрен в отделе полиции с изъятием у него наркотического средства.

При таких данных, несмотря на документальное оформление протокола о задержании ФИО17 <дата>, судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактически он был задержан и находился под контролем сотрудников полиции и следователя с <дата>

Соответственно, приговор в этой части подлежит изменению с указанием о зачете времени содержания ФИО17 под стражей в срок лишения свободы с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

На основании изложенного и руководствуясь 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, - изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетеля – следователя Свидетель №6, рапорт сотрудника полиции Свидетель №3

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть время содержания ФИО1 под стражей, с <дата> по <дата> и с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, т.е. до <дата> из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и время нахождения под домашним арестом с <дата> по <дата> из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения апелляционные жалобы адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 47.1 УПК РФ. В случае обжалования настоящего постановления в суд кассационной инстанции, осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: