Решение по делу № 22-2924/2022 от 13.10.2022

Председательствующий по делу                                                                                               Дело № 22-2924/2022

судья Гомбоева А.В.

                             АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чита                                                                                    02 ноября 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Викуловой К.М.,

судей Шемякиной Е.С., Емельяновой И.С.,

при секретаре судебного заседания Кузьминой Т.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Карчевской О.В.,

осужденного Уразова А.Ю.,

адвоката Коктышевой Н.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения осужденного Уразова А.Ю. на приговор <данные изъяты> от 04 июля 2022 года, которым

Уразов А. Ю., <Дата> года рождения, уроженец <адрес>:

- <Дата> <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;

- <Дата> <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом апелляционного определения Забайкальского краевого суда от <Дата>, с применением ст. 70 УК РФ (приговор от <Дата>) к 3 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением <данные изъяты> от <Дата> неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на 1 год 2 месяца 7 дней ограничения свободы. Отбыл наказание <Дата>.

         осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

         Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Викуловой К.М., выслушав выступление осужденного Уразова А.Ю., адвоката Коктышевой Н.С., поддержавших апелляционную жалобу и дополнения к ней, мнение прокурора Карчевской О.В., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

                                            у с т а н о в и л а:

Уразов А.Ю. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено осужденным при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Уразов А.Ю. с предъявленным обвинением согласился, вину признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Уразов А.Ю. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что приговор ему не был вручен в установленные законом сроки, в связи с чем, он ограничен в защите своих интересов в суде. Кроме того, указывает, что судом неверно установлен вид рецидива, полагает, что в его действиях в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УПК РФ усматривается опасный рецидив. Также полагает, что судом неверно установлен режим отбывания наказания, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ необходимо установить исправительную колонию строгого режима. Обращает внимание на наличие таких смягчающих обстоятельств как – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и его матери, которая нуждается в уходе, что подтверждено имеющимися в материалах дела документами. Кроме того, отмечает, что добровольно выдал наркотические вещества сотрудникам полиции, однако у него была реальная возможность их уничтожить, что судом первой инстанции не было принято во внимание. Указывает, что выемка наркотических средств, их добровольная выдача, проведены с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку проводились в отсутствие понятых. Просит применить примечание 1 к ст. 228 УК РФ, привести приговор в соответствии с действующим законодательством, изменить вид рецидива преступления на опасный, изменить вид исправительного учреждения на колонию строгого режима, выделить в отношении сотрудников полиции материал, провести процессуальную проверку в порядке ст. 144-145 УПК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного старший помощник прокурора района Халецкая Ю.Д. считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Указывает, что оснований полагать, что Уразов А.Ю. добровольно выдал наркотические средства в ходе осмотра места происшествия, не имеется, поскольку до его проведения сотрудники правоохранительных органов располагали сведениями о признаках совершаемого осужденным преступления. Предусмотренные ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» условия проведения оперативно-розыскного мероприятия не нарушены, понятые присутствовали. Указывает, что судом верно установлен вид рецидива, а также вид исправительного учреждения. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений, возражения, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Уразова А.Ю. в совершении преступления, установленного приговором, судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В обоснование обвинительного приговора судом положены доказательства, которые были получены в период предварительного следствия, проверены в ходе судебного заседания и приведены в приговоре.

Фактические обстоятельства совершенного Уразовым А.Ю. преступления установлены судом верно на основании показаний свидетелей лан., Свидетель №1, Свидетель №3, показаниями самого Уразова А.Ю., данными им в ходе предварительного следствия, и принятых судом за основу, а также письменными доказательствами – материалами ОРМ, протоколом осмотра места происшествия, заключениями судебно-медицинских экспертиз.

Виновность Уразова А.Ю. установлена его уличающими собственными показаниями, данными на стадии предварительного расследования и подтвержденными в судебном заседании, где он не отрицал, что приобрел и хранил наркотическое средство без цели сбыта. Так, <Дата> на картофельном поле, расположенном в ограде <адрес>, при уборке участка, собрал коноплю для дальнейшего употребления. Вечером <Дата> на завалинке дома он изготовил наркотическое средство и употребил его путем курения. Остатки наркотического средства разложил по двум разным пакетам, оставил около забора с западной стороны в ограде вышеуказанного дома. Когда приехали сотрудники, то вспомнил, что в ограде хранится наркотическое средство, которое он не выбросил, на предложение сотрудников указал на местонахождение наркотического средства.

С учетом изложенного, оснований усомниться в правдивости уличающих показаний осужденного Уразова А.Ю. и добровольности их дачи у суда не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Кроме того, в подтверждение виновности Уразова А.Ю. суд в приговоре также правильно сослался на показания свидетелей Свидетель №1 и Лесникова А.Н., которые пояснили, что по оперативной информации о незаконном изготовлении Уразовым А.Ю. в <адрес> наркотического средства из конопли, они прибыли по указанному адресу, где предложили выдать наркотические средства. Уразов сообщил о нахождении в огороде конопли («вторяков»). В присутствии понятых в огороде было обнаружено и изъято наркотическое средство конопля.

Показания свидетеля Свидетель №1 и лан согласуются с показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4, указавших, что они участвовали в качестве понятых при проведении обследования по месту жительства ранее им незнакомого лица. На предложение сотрудников выдать наркотическое средство, данное лицо сообщило, что имеется в ограде дома наркотическое средство конопля. В их присутствии данное вещество было изъято и упаковано. Он и второй понятой документы, составленные полицейским, подписали, изъятое вещество при них упаковали и опечатали.

Доводы осужденного об отсутствии понятых при изъятии наркотического средства, опровергаются содержанием протокола осмотра места происшествия, акта обследования, показаниями понятых Свидетель №3, Свидетель №4 Отсутствие замечаний к протоколу осмотра места происшествия было удостоверено подписями всех участвующих лиц, в том числе понятых. Требования положений ст. ст. 176, 177 УПК РФ не нарушены. Акт обследования участка территории дома составлен в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", содержит информацию об обнаружении в ограде дома по месту проживания осужденного в ходе оперативно-розыскного мероприятия запрещенных веществ. В материалах дела имеется распоряжение от <Дата> о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Уразова А.Ю., подтверждающее законность действий оперативных сотрудников. Из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проводились в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от <Дата>.

Судебная коллегия не находит оснований для выделения в отдельное производство материалов в отношении сотрудников полиции, проводивших обследование, осмотр места происшествия и направления их для производства проверки в порядке ст. ст. 144 145 УПК РФ.

Показания свидетелей обвинения согласуются и с заключением эксперта. Суд верно сослался на заключение эксперта о составе и массе вещества, изъятого у осужденного Уразова.

Все эти доказательства суд тщательным образом проверил, по итогам чего дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Причин не доверять положенным в основу приговора доказательствам у суда не было, нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении не допущено, каких-либо противоречий, способных поставить выводы суда под сомнение, в них не выявлено.

Действий Уразова А.Ю. верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вопреки доводам жалобы в действиях осужденного не имеется добровольной выдачи наркотических средств, поскольку согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, что и имело место по данному уголовному делу.

Предварительное расследование по делу проведено в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, дело расследовано полно и объективно. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона на стадии возбуждения уголовного дела и при производстве предварительного следствия не допущено.

Согласно материалам дела судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено и судебное следствие проведено в соответствии с требованиями глав 36 - 38 УПК РФ, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании равноправия и состязательности сторон. Как следует из протокола судебного заседания, стороне защиты и обвинения были предоставлены возможности для реализации процессуальных прав на основе принципа состязательности, чем осужденный и его защитник воспользовались в полной мере.

Несмотря на мнение осужденного, нарушение судом срока вручения копии приговора осужденному на законность постановленного приговора не влияет, приговор был вручен осужденному по истечении десятидневного срока, при этом право обжалования приговора последний реализовал, подал апелляционную жалобу и дополнения.

Что же касается наказания, то при его назначении судом в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого, суд признал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины, раскаяние в содеянном, его болезненное состояние здоровья и болезненное состояние здоровья матери.

Вопреки доводам жалобы, все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобе стороны защиты, были известны суду и учтены в полной мере при назначении осужденному наказания. Обстоятельств смягчающих наказание, прямо предусмотренных ст. 61 УК РФ, и не учтенных судом первой инстанции, не имеется.

Отягчающим обстоятельством у Уразова А.Ю. обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ правильно определен как особо опасный, что в свою очередь, исключило возможность применения к Уразову А.Ю. положений как ч. 1 ст. 62 УК РФ, так и ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также ст. 73 УК РФ о чем суд справедливо указал в приговоре.

Несмотря на доводы осужденного, вид рецидива как особо опасный, определен верно, поскольку материалами дела подтверждается, что Уразов на момент совершения тяжкого преступления имел неснятые и непогашенные две судимости за тяжкие преступления, за которые он осуждался к реальному лишению свободы, а потому согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений, что в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ явилось основанием для назначения ему отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В силу п. 45 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания",    если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд, на основании части 5 статьи 74 УК РФ, отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со статьей 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

С учетом вышеизложенного, суд верно при признании рецидива учел судимости по приговорам от <Дата> и <Дата>.

Кроме того, наказание Уразову А.Ю. верно назначено судом с соблюдением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенных деяний, данных о личности осужденного, оснований для применения к нему положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, не имеется.

Оснований для применения ст.64 УК РФ также отсутствовали, поскольку у Уразова А.Ю. отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершения преступления, его поведением во время или после его совершения, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности.

Назначенное наказание Уразову А.Ю. является справедливым, соответствующим требованиям закона, целям исправления осужденного и предупреждения совершения им преступлений, является соразмерным данным о личности осужденного.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания назначен в соответствии с требованиями закона.

Вопрос об изменении вида исправительного учреждения, о чем просит осужденный в апелляционной жалобе, согласно ст. ст. 396, 397 УПК РФ подлежит рассмотрению в порядке исполнения приговора судом по месту отбывания наказания.

Между тем, решая вопрос о зачете в срок наказания времени содержания Уразова А.Ю. под стражей, суд ошибочно сослался на п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В соответствии с указанной нормой закона время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и ч. 3.3 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима. Из содержания данной нормы следует, что она является общей по отношению к ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений, осужденным за преступления, предусмотренным ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Установив, что в действиях Уразова А.Ю. наличествует особо опасный рецидив преступлений, а также совершено преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 2 УК РФ, суду при принятии решения о зачете времени содержания его под стражей в срок наказания, следовало руководствоваться специальной нормой - ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Данное обстоятельство не влияет на законность, обоснованность и справедливость приговора в целом, однако подлежит устранению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                                       о п р е д е л и л а:

Приговор <данные изъяты> от 04 июля 2022 года отношении Уразова А. Ю. - изменить.

Зачесть время содержания Уразова А.Ю. под стражей до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, исключив указание на п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения осужденного Уразова А.Ю. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Кемерово) в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ через суд, постановивший приговор.

Кассационные жалоба, представление, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу (представление) вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

    Председательствующий

Судьи