Решение по делу № 22-3641/2022 от 09.09.2022

В суде первой инстанции дело слушала судья Костина Е.В.

Дело № 22-3641/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Хабаровск                                                                                      06 октября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего    Быкова В.А.

судей                    Бондаревой Н.С., Волковой Л.В.,

при секретаре                Ксьонжик А.В.,

с участием

    прокурора                Журба И.Г.,

адвоката                Полевой С.П.,

осужденного                Никитюка Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Никитюка Е.А. на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 17 мая 2022 года, которым

Никитюк Е.А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 08 июля 2021 Верхнебуреинским районным судом Хабаровского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев

осужден по ст.158 ч.3 п. «г» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 08 июля 2021 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному Никитюку Е.А. по данному приговору суда, частично присоединена неотбытую часть наказания по приговору от 08 июля 2021 года, и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима.

Мера пресечения Никитюку Е.А. в виде заключения под стражу сохранена до вступления приговора в законную. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.4 и п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время нахождения Никитюка Е.А. под домашним арестом по приговору суда от 08 июля 2021 года с 31 мая по 25 июня 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, день задержания 30 мая 2021 года зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за один день, срок содержания под стражей по настоящему делу с 23 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Волковой Л.В., пояснения осужденного Никитюка Е.А., защитника Полевой С.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Журба И.Г., полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Никитюк Е.А. осужден за кражу, то есть тайное хищение денежных средств, с банковского счета ФИО1, открытого в ПАО «Сбербанк России», в сумме 3 229 рублей.

Преступление совершено в период с 12 до 17 часов 27 декабря 2021 года в п. Чегдомын Верхнебуреинского района Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Никитюк Е.А. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Никитюк Е.А., не оспаривая своей вины, считает приговор незаконным вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что вину признал, в содеянном раскаялся, возместил ущерб, принес извинения потерпевшему, до осуждения был трудоустроен, имеет место жительства. Считает, что суд ошибочно признал в качестве отягчающего наказания обстоятельства рецидив преступлений. Просит приговор изменить.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Верхнебуреинского района Шалимова А.А. просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Никитюка Е.А. в совершении преступления основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Так доказательствами его виновности в хищении денежных средств потерпевшего обоснованно признаны показания самого осужденного, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные и исследованные судом, об обстоятельствах совершенного преступления; показания потерпевшего ФИО1; свидетеля ФИО2, объективные доказательства - протоколы осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, осмотра предметов, справки по банковским операциям.

    Судом не установлено оснований самооговора Никитюка Е.А., не было установлено оснований к оговору осужденного потерпевшим, свидетелем, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

    Нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Уличающие доказательства согласуются между собой и обоснованно признаны достоверными. Каких-либо противоречий между этими    доказательствами, ставящих их под сомнение, и которые бы касались    обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, на правильность применения уголовного закона, материалами дела не установлено.

Судом первой инстанции действия Никитюка Е.А. правильно квалифицированы по ст.158 ч.3 п. «г» УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.

При назначении наказания суд учел характер и степени общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, его состояние здоровья, возраст, род занятий, наличие иждивенцев, социальный статус, иные обстоятельства.

    Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал: явку с повинной, признание вины, способствование раскрытию преступления, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба и принесение извинений потерпевшему.

    В качестве обстоятельства отягчающего наказание, судом признан рецидив преступлений и наказание назначено с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ.

     Вместе с тем, приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 16 января 2020 года Никитюк Е.А. осужден к 1 году исправительных работ, которое постановлением от 10 марта 2020 года заменено на 4 месяца лишения свободы и 09 июля 2020 года Никитюк Е.А. освобожден по отбытию срока наказания.

    Таким образом, по вышеуказанному приговору Никитюку Е.А. назначалось наказание не связанное с лишением свободы, которое в порядке замены было заменено на лишение свободы и отбыто им 09 июля 2020 года.

    В соответствии с требованиями п. «б» ч.3 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Аналогичная позиция отражена в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07 июня 2022 года № 14 «О практике применения судами при рассмотрении уголовных дел законодательства, регламентирующего исчисление срока погашения и порядок снятия судимости» согласно которой если исходя из назначенного по приговору суда реального более мягкого, чем лишение свободы, наказания и категории преступления судимость в отношении лица должна погашаться в соответствии с пунктом "б" части 3 статьи 86 УК РФ, то замена в порядке исполнения приговора назначенного наказания или неотбытой его части лишением свободы (часть 5 статьи 46, часть 3 статьи 49, часть 4 статьи 50, часть 5 статьи 53, часть 6 статьи 53.1 УК РФ) не влияет на порядок исчисления срока погашения судимости, установленный указанной нормой.

Соответственно, судимость по приговору Верхнебуриинского районного суда Хабаровского края от 16 января 2020 года у Нититюк Е.А. погашена 09 июля 2021 года.

При таких обстоятельствах, из вводной части приговора подлежит исключению указание на наличие у Никитюка Е.А. указанной судимости.

В соответствии с п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются погашенные судимости.

Таким образом, в силу требований п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ судимость по приговору от 16 января 2020 года не может учитываться при признании рецидива. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.389.18 УК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

С учетом вышеизложенного, необходимо исключить из приговора указание о наличии в действиях Никитюка Е.А. рецидива преступлений и назначение наказания по правилам ст.68 УК РФ, смягчить назначенное наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку у него отсутствуют отягчающие обстоятельства, и имеются смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и, к» ч.1 ст.61 УК РФ.

Также следует изменить режим отбывания наказания, в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, со строго режима на исправительную колонию общего режима.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения к осужденному положений ст.ст.64, 73 УК РФ, свои выводы мотивировал, с чем соглашается и судебная коллегия. Кроме этого, ввиду совершения осужденным в период испытательного срока умышленного тяжкого преступления, в силу требований п. «б» ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение не назначается.

Судебная коллегия с учетом обстоятельств совершенного Никитюком Е.А. оконченного умышленного тяжкого преступления, способа его совершения, личности виновного не находит оснований для изменения категории преступления, на менее тяжкую, в соответствии с требованиями ч.6 ст.15 УК РФ.

Оснований для применения к Никитюк Е.А. наказания в виде принудительных работ судебная коллегия не усматривает, ввиду невозможности его исправления без реального отбывания наказания в местах лишения свободы.

Поскольку Никитюк Е.А. совершил умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока назначенного по приговору Верхнебуриинского районного суда Хабаровского края от 08 июля 2021 года, суд первой инстанции обоснованно, с учетом требований ч.5 ст.74 УК РФ пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения и назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Вместе тем, в связи со смягчением назначенного осужденному наказанию за совершенное преступление, подлежит смягчению и назначенное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Кроме этого, ввиду вносимых изменений в приговор судом апелляционной инстанции, необходимо внести и изменения в зачет отбытого Никитюком Е.А. наказания.

По правилам ч.3.4 и п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, необходимо зачесть день задержания 30 марта 2021 года в срок лишения свободы из расчета один день задержания за полтора дня лишения свободы,

время нахождения осужденного под домашним арестом по приговору от 08 июля 2021 года в период с 31 марта 2021 года по 26 мая 2021 года зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы,

время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с 27 мая 2021 года по 20 июля 2021 года (день вступления в законную силу приговора от 08 июля 2021 года) зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы, в соответствии с требованиями п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ,

срок содержания под стражей по настоящему делу с 23 марта 2022 года по 06 октября 2022 года в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Кроме этого, в обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался на заявление потерпевшего ФИО1 о принятии мер к неизвестному лицу, совершившему хищение денежных средств с банковского счета, при этом данные документы не являются доказательством в силу ст.84 УПК РФ и не могут использоваться для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, так как являются лишь поводом для возбуждения уголовного дела.

С учетом вышеизложенного, ссылка суда на заявление потерпевшего подлежит исключению из приговора.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение приговора, не усматривается.

    На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 17 мая 2022 года в отношении Никитюка Е.А. изменить,

Исключить из описательно-мотивировочной части указание на заявление потерпевшего ФИО1 (т.1 л.д. 4), как на доказательство вины Никитюка Е.А.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие у           Никитюка Е.А. судимости по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 16 января 2020 года.

Исключить из приговора в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, смягчив назначенное Никитюку Е.А. наказание до 2 лет лишения свободы, а назначенное наказание по правилам ст.70 УК РФ смягчить до 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3.4 и п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей день задержания 30 марта 2021 года из расчета один день за полтора дня лишения свободы,

время нахождения Никитюка Е.А. под домашним арестом по приговору от 08 июля 2021 года в период с 31 марта 2021 года по 26 мая 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы,

время нахождения под мерой пресечения в виде запрета определенных действий с 27 мая 2021 года по 20 июля 2021 года (день вступления в законную силу приговора от 08 июля 2021 года) из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы,

срок содержания под стражей по настоящему делу с 23 марта 2022 года по 06 октября 2022 года в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии постановления суда.

Председательствующий                            

Судья