Решение по делу № 22-1775/2020 от 15.07.2020

Председательствующий Шибанов В.В.     Дело № 22-1775/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

6 августа 2020 года г. Омск

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Бондаренко А.А.,

судей Люсевой Г.С., Вершинина А.Р.

при секретаре Долгалевой В.Е.

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

адвоката Темершинова Н.С.,

осужденного Ескина А.М. посредством видеоконференцсвязи

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Колесниковой О.Б. и апелляционную жалобу осужденного Ескина А.М. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 8 июня 2020 года, которым

ЕСКИН А. М., <...> года рождения, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...>, ранее судимый:

- 14 июня 2018 года приговором Кировского районного суда г. Омска по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 200 часам обязательных работ (наказание полностью не отбыто),

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Омска от 14 июня 2018 года. Как указано в приговоре, с применением ст. 70 УК РФ о соответствии одному дню лишения свободы восемь часов обязательных работ окончательно к отбытию Ескину А.М. назначено 3 года 6 месяцев 10 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 8 июня 2020 года до даты вступления приговора в законную силу с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, включая наркотического средства с упаковкой, которые постановлено уничтожить.

Заслушав доклад судьи Люсевой Г.С., выступления прокурора Городецкой Т.И, поддержавшей доводы апелляционного представления и высказавшегося против удовлетворения апелляционной жалобы стороны защиты, адвоката Темиршинова Н.С. и осужденного Ескина А.М., просивших апелляционную жалобу удовлетворить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ескин А.М. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, при подробно изложенных в нем обстоятельствах, 5 марта 2020 года около 16 ч. 50 мин. Ескин А.М., находясь в подземном переходе, расположенном на <...>, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий был задержан сотрудниками полиции, где при личном досмотре у него обнаружено и изъято вещество, содержащее наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида общей массой <...> грамма в крупном размере, которое незаконно хранил при себе без цели сбыта.

В судебном заседании осужденный Ескин А.М. вину признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Колесникова О.Б. ставит вопрос о пересмотре приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Указывает о незаконном применении положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку, несмотря на то, что судом установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в действиях Ескина А.М. содержится рецидив преступлений.

Отмечает, что в резолютивной части приговора при определении окончательного наказания по совокупности приговоров, указывая о соответствии одному дню лишения свободы восемь часов обязательных работ, судом ошибочно сделана ссылка на ст. 70 УК РФ, так как данный вопрос регулируется положениями ч. 1 ст. 71 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить ссылку на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ, усилить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 7 месяцев лишения свободы, по правилам ст. 70 УК РФ до 3 лет 7 месяцев 10 дней лишения свободы, указав о соответствии одному дню лишения свободы восемь часов обязательных работ в соответствии с ч. 1 ст. 71 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Ескин А.М. выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, находя его чрезмерно суровым.

Оспаривает решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Указывает, что, несмотря на наличие в его действиях рецидива преступлений, у суда имелись все основания для применения положений ст. 73 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Одновременно, ссылаясь на положения ч. 4 ст. 18 УК РФ, указывает об отсутствии в его действиях рецидива преступлений в связи с тем, что ранее не отбывал наказание в виде реального лишения свободы.

Отмечает, что полностью признает вину, раскаивается в содеянном, имеет заболевания.

Настаивает, что общественной опасности не представляет, в связи с чем в изоляции от общества не нуждается.

Просит приговор изменить, применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Колесникова О.Б. находит ее удовлетворению не подлежащей.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Ескина А.М. рассмотрено в соответствии с положениями гл. 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Требования, предусмотренные ст.ст. 314-316 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соблюдены.

Исходя из фактических обстоятельств предъявленного обвинения и на основе правильного применения уголовного закона, действиям осужденного судом дана обоснованная юридическая оценка как совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание Ескину А.М. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Судом в полной мере установлены и учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в числе которых суд привел раскаяние в содеянном, полное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его родственников, участие в охране общественного порядка и наличие отличий в период службы в вооруженных силах, принятие мер к трудоустройству.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ по делу не установлено и в апелляционной жалобе не приведено.

При этом с учетом данных о совершении Ескиным А.М. умышленного преступления при наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление суд обоснованно в полном соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ, п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений и несостоятельны, как не основанные на законе, доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что Ескин А.М. ранее не отбывал наказание в виде реального лишения свободы.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, по делу не установлено, при том, что применение этой нормы является правом, а не обязанностью суда.

Основываясь на тщательном анализе и оценке всех влияющих на наказание обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы и правильно указал об отсутствии оснований для применения положений ст. HYPERLINK "consultantplus://offline/ref=DA8A82D0D46D3547FB845C70250AE0E27FE324CFF67EDA041C8A4944AEBF57A2C9256A96008D586DSBnBH" 73 УК РФ.

Вместе с тем, как справедливо отмечено в апелляционном представлении, суд необоснованно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку, несмотря на то, что судом установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в действиях Ескина А.М. содержится рецидив преступлений.

В этой связи ссылка суда на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ подлежит исключению, но без ужесточения наказания Ескину А.М., поскольку фактически его размер определен с учетом всех влияющих на наказание обстоятельств, в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ и ограничений, установленных ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Назначенное Ескину А.М. наказание соответствует целям и задачам наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, чрезмерно мягким либо суровым не является, в связи с чем оснований для его смягчения или ужесточения не имеется.

Вид исправительного учреждения суд с учетом обстоятельств совершения преступления и личности осужденного определил верно, однако допустил неточность при указании ссылки на положения п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, вместо правильного п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, что подлежит уточнению, путем внесения соответствующих изменений настоящим определением.

Кроме того, учитывая, что доводы апелляционного представления фактически связаны с ухудшением положения осужденного и строятся на наличии в его действиях отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда о том, что при назначении наказания учитывается отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Помимо изложенного, уточнению подлежит ссылка в резолютивной части приговора на применение ст. 70 УК РФ при указании суда о соответствии одному дню лишения свободы восемь часов обязательных работ, поскольку этот вопрос регулируется положениями ч.1 ст. 71 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор относительно решения вопроса о судьбе вещественного доказательства – наркотического средства с упаковкой.

Согласно ч. 1 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, по обстоятельствам незаконного сбыта неустановленным лицом наркотического средства Ескину А.М. 6 марта 2020 года следователем выделено уголовное дело № <...> (л.д. 115).

В этой связи изъятое у осужденного наркотическое средство в упаковке, которое хранится в комнате вещественных доказательств ОП-1 УМВД России по г. Омску и одновременно является вещественным доказательством по уголовному делу № <...> о незаконном сбыте наркотического средства Ескину А.М., не может быть уничтожено в связи с принятием итогового решения по настоящему делу.

По смыслу п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, ч. 5 ст. 82 УК РФ наркотические средства как предметы, запрещенные к обращению, при невозможности их уничтожить, следует передать в соответствующее учреждение, в конкретном случае в ОРПТО ОП № 1 УМВД России по г. Омску, в производстве которого находится выделенное уголовное дело.

Других нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 8 июня 2020 года в отношении Ескина А. М. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Указать в резолютивной части приговора при определении наказания по совокупности приговоров в части соответствия одному дню лишения свободы восемь часов обязательных работ на применение ч. 1 ст. 71 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда об учете при назначении наказания отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при определении вида исправительного учреждения ссылку на положения п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, указав о применении п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вещественное доказательство – изъятое у осужденного наркотическое средство передать в ОРПТО ОП № 1 УМВД России по г. Омску, в производстве которого находится уголовное дело № <...> по факту незаконного сбыта неустановленным лицом наркотического средства Ескину М.А.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя – удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд первой инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: