Решение по делу № 22-5868/2019 от 17.07.2019

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 12 августа 2019 года

Председательствующий Кабанов А.А. Дело № 22-5868/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Стогний И.А.,

судей Калинина А.В., Мироновой Ю.А.

при секретаре Костиной У.Н.

с участием осужденного Кашина Д.А.,

его защитника – адвоката Рыжкова А.В.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пархоменко Н.А.,

представителя потерпевшего ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» Забелова М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 09 августа 2019 года в г.Екатеринбурге уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кашина Д.А., адвоката Рыжкова А.В., апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Чкаловского района г.Екатеринбурга Рыковой Е.Г. на приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 19 апреля 2019 года, которым

Кашин Дмитрий Анатольевич, родившийся ( / / ) в п....,

осужден по ч. 3 ст. 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере 1000000 рублей.

Заслушав доклад судьи Калинина А.В., выступления сторон, судебная коллегия

установила:

Кашин Д.А. признан виновным в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенном в особо крупном размере. Согласно приговору, Кашин Д.А., являясь руководителем ООО «Еврострой», в период с марта 2014 года по 29 апреля 2015 года, совершил путем обмана хищение 28360398 руб. 09 коп., принадлежащих ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор».

В судебном заседании суда первой инстанции Кашин Д.А. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель РыковаЕ.Г. просит приговор в отношении Кашина Д.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Считает, что судом дана неверная оценка действиям Кашина Д.А.

Указывает, что органами предварительного следствия Кашину Д.А. было предъявлено обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ. В судебном заседании не было установлено преднамеренного неисполнения договорных обязательств Кашиным Д.А. Напротив, в приговоре описываются обстоятельства исполнения обязательств Кашиным Д.А. в соответствии с двумя договорами от 05 мая 2014 года, внесение в акты выполненных работ недостоверных (завышенных) сведений об объемах, видах и стоимости фактически выполненных работ и строительных материалов. Тем самым руководство ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» было введено в заблуждение.

Полагает, что судом дано ошибочное толкование уголовного закона, предусматривающего ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Отмечает, что ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» является государственным предприятием.

Указывает на то, что Кашин Д.А. вину в предъявленном обвинении не признал, не раскаялся, ущерб не возместил. В связи с данными обстоятельствами, а также неправильной квалификацией действий Кашина Д.А., ему назначено чрезмерно мягкое наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Рыжков А.В.просит обвинительный приговор в отношении Кашина Д.А. отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления и умысла Кашина Д.А. на совершение преступления.

Указывает, что заказчиком строительства паркинга являлся не потерпевший, а ООО «ИнфоКар+», который все «спорные» работы принял от генподрядчика ООО «ТехноАльянс». Комиссионным актом от 21 октября 2015 года, подписанным уполномоченными представителями заказчика, генподрядчика и ООО «Еврострой», произведен зачет дополнительно выполненных ООО «Еврострой» работ, не предусмотренных сметой. Делает вывод, что в данном случае сложилась обычная ситуация, которая регулируется нормами гражданского права.

ООО «Еврострой» многократно сообщало и заказчику строительства (ООО «ИнфоКар+»), и потерпевшему о необходимости корректировки проекта и сметы в связи с ошибками проектировщиков, приведших к удорожанию строительства, а также по причине увеличения цены на материалы. Данная переписка свидетельствует о добросовестном поведении руководства ООО «Еврострой», направленном на качественное выполнение договорных обязательств.

Одновременно защитник обращает внимание на наличие у Кашина Д.А. на иждивении несовершеннолетних детей, на то, что Кашин Д.А., работая строителем, получает небольшую заработную плату. В связи с данными обстоятельствами размер штрафа, по мнению адвоката, является чрезмерно высоким.

В апелляционной жалобе осужденный Кашин Д.А. просит обвинительный приговор отменить, вынести оправдательный.

Считает, что приговор основан на неправильной оценке письменных доказательств, а также показаний допрошенных лиц. В обоснование жалобы приводит следующие доводы.

До июля 2015 года он не был знаком с В., в связи с чем не мог его каким-либо образом обмануть. Акты выполненных работ передавались через М., который направлял их для проверки и подписания начальниками отделов ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор».

В. не был допрошен в судебном заседании и его показания в суде не были оглашены.

Стороной обвинения не доказано, каким образом были похищены денежные средства в сумме 28360398 руб. 09 коп. Не установлено, каким образом он (Кашин Д.А.) распорядился этими денежными средствами.

Вмененный размер ущерба в сумме 28360398 руб. 09 коп. стороной обвинения не обоснован. По заключениям экспертов общая стоимость фактически не выполненных, но оплаченных строительных работ, составляет 23538594 руб. 47 коп. При этом осужденный обращает внимание на сумму 4721803 руб. 62 коп., связанную с дополнительными работами, что привело к увеличению размера ущерба, а не его уменьшению.

ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» получило от ООО «Техно-Альянс» за выполненные строительные работы 5700000 рублей, что должно повлечь уменьшение размера ущерба на указанную сумму.

Проведенные по делу экспертизы не могут использоваться в качестве доказательств в связи с некомпетентностью экспертов, наличием множества арифметических ошибок, а также недостоверностью изложенных в них выводов. Экспертам не был представлены ряд приобщенных стороной защиты документов. Материалы уголовного дела содержат документы, которые противоречат выводам экспертов. Проведенная по делу дополнительная экспертиза не соответствует требованиям законодательства, является недопустимым доказательством и не может быть положена в основу обвинения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кашин Д.А. и адвокат Рыжков А.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, прокурор Пархоменко Н.А. – доводы апелляционного представления. Представитель потерпевшего Забелов М.В. полагал необходимым оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что 05 мая 2014 года между ООО «Еврострой» и ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» заключено два договора субподряда. На основании данных договоров Кашин Д.А., занимавший в ООО «Евросторой» должности коммерческого директора, главного инженера, в период с июля 2014 года по 15 апреля 2015 года передал ранее знакомой А. информацию, не соответствующую действительности об объемах, видах и стоимости фактически выполненных работ, и дал указания составить на основе представленных сведений акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 от имени ООО «Еврострой». На основании исходных данных, полученных от Кашина Д.А., А. были подготовлены в том числе 14 актов о приемке выполненных работ ООО «Еврострой» формы КС-2, в которые были внесены заведомо для Кашина Д.А. ложные сведения о фактически невыполненных (либо выполненных не в заявленном объеме) работах на сумму 28260398 руб. 09коп. Указанные денежные средства были перечислены ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» на расчетный счет ООО «Еврострой».

Данные фактические обстоятельства установлены судом на основании исследования и оценки совокупности представленных доказательств, в том числе:

показаний свидетеля И., являющейся учредителем ООО «Еврострой», о том, что вопросом строительства паркинга в г. Лесном полностью руководил Кашин Д.А. Документы, в частности акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, она подписывала, так как полностью доверяла Кашину Д.А. Факт выполнения работ, а также их стоимость не проверяла. Сами акты выполненных работ составляла А.;

показаний свидетеля А. о том, что она, являясь специалистом по сметно-договорной работе, составляла по просьбе Кашина акты выполненных работ. С периодичностью раз в месяц Кашин ей давал исходные данные об объеме выполненных работ и количестве материалов;

показаний свидетеля М. (работника ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор»), сообщившего, что им по указанию руководителя В. были подготовлены договоры с ООО «Еврострой». После подписания договоров началось строительство. Он также подписывал акты, составлял обоснование платежа и отдавал в бухгалтерию. Акты приходили уже готовые, он в них сведения не вносил, представлял акты Кашин. Фактическое выполнение работ он не контролировал;

показаний свидетеля С. (специалиста по надзору за строительством Управления капитального строительства г. Лесного), из которых следует, что им и иными сотрудниками Управления осуществлялся контроль ведения строительных работ, выполняемых ООО «Еврострой». В процессе надзора за выполнением сотрудники Управления не проводили сверку фактически выполненных работ и работ, указанных в актах КС-2, а только наблюдали за качеством и соблюдением технологии выполнения строительных работ. После того, как строительство было приостановлено, им была проведена сверка фактически выполненных и оплаченных работ. По результатам данной сверки было установлено, что ООО «Еврострой» не выполнило, но получило оплату за строительные работы на сумму более 30млн рублей;

протокола осмотра участка местности, на котором расположен объект незавершенного строительства;

протокола осмотра документов по приемке и оплате выполненных ООО «Еврострой» работ (акты формы КС-2, справки формы КС-2, счета-фактуры, платежные поручения);

заключений строительно-технических судебных экспертиз, согласно выводам которых общая стоимость не выполненных либо выполненных не в заявленном объеме работ в рамках исполнения договоров субподряда от 05мая 2014 года составляет 23538594 руб. 47 коп. При этом в ходе проведения экспертиз был установлен факт выполнения ООО «Еврострой» строительных работ, в частности, гидроизоляция наружной поверхности стены, шлифовка монолитных поверхностей колонн, кирпичная кладка, устройство полов в венткамере, кровельное покрытие, которые не были отражены в актах. Общая стоимость таких работ составила 4721803 руб. 62 коп.

Указанные и иные приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями закона, являются относимыми и допустимыми, а в своей совокупности – достаточными для вывода о виновности Кашина Д.А. в инкриминируемом ему преступлении.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что, несмотря на то, что экспертом при подсчете общей стоимости не выполненных либо выполненных не в заявленном объеме работ были учтены в том числе работы, не отраженные в актах (на общую сумму 4721803 руб. 62 коп), в связи с чем общая стоимость невыполненных работ составила 23538594 руб. 47 коп., органами предварительного следствия размер ущерба был вменен Кашину Д.А. исходя из актов, в которые были внесены недостоверные сведения, то есть в сумме 28360398 руб. 09 коп.

В соответствии с пунктом 1 примечания к ст. 158 УК РФ одним из обязательных признаков хищения является безвозмездность изъятия чужого имущества. Органами предварительного следствия и судом первой инстанции было установлено, что ООО «Еврострой» в ходе исполнения заключенных договоров субподряда с ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» выполнило конкретные работы на общую сумму 4721803 руб. 62 коп. Обращение денежных средств, полученных от ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор», в пользу ООО «Еврострой», в указанной сумме не может признаваться хищением, в связи с чем общая сумма причиненного преступлением ущерба составляет, как и указано в выводах строительно-технических экспертиз, 23538594 руб. 47 коп.

Судебная коллегия находит необходимым в данной части приговор изменить, сумму причиненного преступлением ущерба указать в размере 23538594 руб. 47 коп., а не в размере 28360398 руб. 09 коп.

Действия Кашина Д.А. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств, ООО «Еврострой» и ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» являлись коммерческими организациями. В ходе осуществления данными организациями предпринимательской деятельности были заключены договоры, направленные на получение прибыли каждой из сторон. В результате умышленных действий Кашина Д.А. ООО «Еврострой» договорные обязательства надлежащим образом не исполнило, необоснованно получив от ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» денежные средства в особо крупном размере. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционного представления, в котором поставлен вопрос о квалификации действий Кашина Д.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, не имеется.

Несостоятельными являются и доводы, изложенные в апелляционных жалобах стороны защиты.

Наличие договорных отношений ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» с иными организациями (ООО «Техно Альянс» или ООО «ИнфоКар+»), которым ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» должно было представить результаты строительных работ и от которых вправе требовать денежные средства, существенного значения для разрешения уголовного дела не имеет. Денежные средства, перечисленные ООО «Еврострой», являлись собственностью ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор».

То обстоятельство, что в ходе строительства объекта Кашин Д.А. сообщал заказчику о необходимости корректировки проекта и сметы в сторону увеличения стоимости строительства не опровергает выводы суда о внесении Кашиным Д.А. в акты о приемке выполненных работ недостоверных сведений. Согласно заключениям экспертиз ООО «Еврострой» не были выполнены, в частности, работы по шпунтовому креплению части котлована, в то время как за данные работы ООО «Еврострой» получило 3821781 руб. 35 коп.; не произведена укладка дренажных трубок (получено 58437 руб. 72 коп.); не осуществлено устройство вентиляции (получено 1997040 руб. 74 коп.). Представленные заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ. Допрошенные в судебном заседании эксперты показали, что в ходе проведения экспертиз ими были исследованы все необходимые документы, в том числе представленные стороной защиты.

Факты получения ООО «Еврострой» денежных средств от ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» и распоряжения ими установлены судом на основании анализа выписок по банковским счетам.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела в суде не допущено. Как следует из материалов уголовного дела, участники уголовного судопроизводства со стороны защиты не были каким-либо образом лишены своих процессуальных прав или ограничены в их реализации.

Показания свидетеля В., не явившегося в судебное заседание, не были оглашены в связи с возражением стороны защиты (протокол судебного заседания, т. 23, л.д. 165, 166). Показания данного лица не были использованы судом в качестве доказательств по делу. Вместе с тем данное обстоятельство не повлияло на правильность установления судом фактических обстоятельств.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные, характеризующие личность осужденного, а также смягчающие обстоятельства, в том числе те, на которые ссылается защитник в апелляционной жалобе.

Вместе с тем, в связи с вносимыми в приговор изменениями в части размера ущерба судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное Кашину Д.А. наказание.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 19 апреля 2019года в отношении Кашина Дмитрия Анатольевича изменить,

в описательно-мотивировочной части приговора сумму причиненного преступлением ущерба указать в размере 23538594 рублей 47 копеек,

снизить размер назначенного Кашину Д.А. наказания в виде штрафа до 800000 рублей,

в остальной части приговор в отношении Кашина Д.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Кашина Д.А., адвоката Рыжкова А.В., апелляционное представление государственного обвинителя Рыковой Е.Г. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи