Решение по делу № 22-71/2018 от 22.01.2018

Судья Беджашева В.И. Дело № 22 - 71 2018 г.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

гор. Майкоп                       7 марта 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея, в составе:

председательствующего: судьи Глуходед Е.В.,

судей: Демьяненко Л.И. и Певнева С.В.,

с участием прокурора: Чуяко Т.М.,

осужденного: Зарипова М.С., путем использования системы видеоконференц – связи;

защитников: адвокатов Краснодарской краевой коллегии адвокатов Матвеенко Е.Н., представившей удостоверение № 720 и ордер № 013714 от 4.12.2017 г., Митяева Е.А., представившего удостоверение № 5389 и ордер № 849101 от 4.12.2017 г., Кудренко М.М., представившего удостоверение № 4231 и ордер № 727514 от 28.02.2018 г.,

осужденного: Хомидова С.М.,

защитников: адвоката Краснодарской краевой коллегии адвокатов Рыбака А.А., представившего удостоверение № 3108 и ордер № 800501 от 26.02.2018 г.,

при секретаре: Абреговой Н.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 7 марта 2018 года,

уголовное дело апелляционным жалобам и дополнениям к ним адвокатов Краснодарской краевой коллегии адвокатов Матвеенко Е.Н., Митяева Е.А., Кудренко М.М., в интересах осужденного Зарипова М.С., адвоката Адвокатской палаты Республики Адыгея Любофеевой М.А., в интересах осужденного Хомидова С.М., апелляционной жалобе осужденного Хомидова С.М. и дополнениям к ней, на приговор Тахтамукайского районного суда от 23 ноября 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, Республики Таджикистан, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 180000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, Республики Таджикистан, ранее не судимый, имеющий на иждивении 4 малолетних детей,

- осужден по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применение положений ст. 73 УК РФ, т.е. условно, с испытательным сроком в 2 года, со штрафом в размере 108000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Заслушав доклад судьи Певнева С.В., пояснения адвокатов Матвеенко Е.Н., Митяева Е.А., Кудренко М.М., Рыбака А.А., осужденных Зарипова М.С., Хомидова С.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Чуяко Т.М., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

согласно приговору суда, Зарипов М.С. признан виновным в даче взятки должностному лицу, через посредника, в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий.

Хомидов С.М. признан виновным в совершении посредничества во взяточничестве, т.е. в непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя, в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий.

Преступления совершены ими при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного Зарипова М.С. адвокат Матвеенко Е.Н. ставит вопрос об отмене приговора суда и вынесении по делу оправдательного приговора. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон и Зарипову М.С. назначено несправедливое наказание, что является основанием для отмены приговора. В отношении ИП Зарипова А.С., чьи интересы по доверенности предоставлял Зарипов М.С. отсутствуют какие либо материалы административных проверок. ИП Зарипов А.С. к административной ответственности не привлекался. Обвинительное заключение в отношении Зарипова М.С. составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность вынесения в его отношении обвинительного приговора. В ходе судебного следствия, путем оглашения материалов дела было установлено, что Зарипов М.С. никогда индивидуальным предпринимателем не являлся. В основу обвинительного заключения положен так называемый оперативный эксперимент, якобы проведенный ДД.ММ.ГГГГ. Однако его результаты опровергаются показаниями в судебном заседании свидетеля Пшепия и осужденного Хамидова. Следовательно, он является недопустимым доказательством. Из просмотренной в судебном заседании видеозаписи, на которой зафиксирован разговор между Пшепий, Зариповым и Хамидовым, следует, что Зарипов ничего не передавал Пшепию, а тот ничего не получал. В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ указано, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов ОРМ возможно только если такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 ФЗ № «Об ОРД», а полученные сведения предоставлены органам предварительного расследования и суду в установленном законом порядке. Подсудимые ФИО23 и Хамидов неоднократно поясняли в судебном заседании, что им предлагали расписаться в каких то уже изготовленных документах. Указанное свидетельствует о том, что протокол дополнительного допроса обвиняемого Зарипова от 24.07.2017 г. и содержащиеся в нем сведения о частичном признании вины, были получены с грубейшими нарушениями норм УПК РФ. Иных доказательств, подтверждающих совершение Зариповым преступления, в ходе судебного заседания не исследовалось и в материалах уголовного дела не имеется. Полагает, что суд должен был вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней в интересах осужденного Зарипова М.С., адвокат Митяев Е.А. ставит вопрос об отмене приговора суда, как незаконного и необоснованного, и вынесении по делу оправдательного приговора. В обоснование доводов жалобы указывает, что материалы уголовного дела свидетельствуют о явном несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Как до, так и после 1.03.2017 г. протоколов о совершении административных правонарушений в отношении ИП Зарипова не составлялось, соответствующих постановлений, не выносилось. В качестве доказательства вины Зарипова в даче взятки, государственным обвинителем сделана ссылка на три административных протокола от 3.03.2017 г. Однако в них в качестве лица, привлекаемого к административной ответственности, указан индивидуальный предприниматель Зарипов М.С., хотя он таковым никогда не являлся. В ходе судебного заседании был оглашен Акт оперативного эксперимента и просмотрена его видеозапись, проведенного лейтенантом полиции Хагур. Из этого акта хорошо видно, что Зарипов ничего не передавал Пшепию, а тот от него ничего не получал. Подсудимые Зарипов и Хамидов неоднократно поясняли в судебном заседании, что им предлагали расписаться в каких то уже изготовленных документах. Указанное свидетельствует о том, что протокол дополнительного допроса обвиняемого Зарипова от 24.07.2017 г. и содержащиеся в нем сведения о частичном признании вины, были получены с грубейшими нарушениями норм УПК РФ. Иных доказательств, подтверждающих совершение Зариповым преступления, в ходе судебного заседания не исследовалось и в материалах уголовного дела не имеется. В ходе судебного заседания подсудимый Зарипов отказался от дачи показаний, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ. Однако данный отказ не может служить доказательствами его вины. В ходе предварительного следствия, при допросах, подсудимые поясняли, что передали деньги Пшепию для оплаты административного штрафа. Их показания ни кем и ни чем не опровергнуты. В ходе предварительного расследования и в суде не было установлено, о чем состоялся разговор 1.03.2017 г. между Хомидовым С.М. и Пшепием в кабинете Пшепия. Указывает, что принимая во внимание непризнание подсудимыми вины в инкриминируемом им преступлении, отсутствие в деле допустимых доказательств, подтверждающих наличие хотя бы самого события преступления, Зарипов подлежит оправданию. Считает, что Пшепий А.А. самостоятельно изменил цель проведения оперативного эксперимента, что не входило в его полномочия. Расценив поведение Пшепия как согласие, Хомидов достал из кармана брюк и положил их на стол, считая это оплатой административного штрафа. В акте оперативного эксперимента даже не указано, что при его проведении в кабинете Пшепия находился и Хомидов. Компакт – диск с записью оперативного эксперимента не читаем, а происхождение его копии, представленной государственным обвинителем, не известно. В судебном заседании не были допрошены свидетели обвинения, от которых гособвинитель не отказывался: Гикало, Сологуб, Назаренко, Чермит, а также оперативный дежурный, который нес службу в тот день. После изъятия денежных средств Хомидов и Зарипов дактилоскопированы не были. Выводы суда о том, что деньги, якобы подлежащие передаче Пшепию в качестве взятки были переданы Зариповым Хомидову в машине, ни на чем не основаны. Акт оперативного эксперимента так и не был рассекречен, следовательно является недопустимым доказательством. Материалы оперативного эксперимента фактически были переданы следователю без их рассекречивания, о чем свидетельствует время регистрации его рапорта в дежурной части ОМВД. При наличии в материалах уголовного дела неотмененного постановления о назначении Зарипову и Хомидову переводчика, ни в одном следственном действии он не участвовал. Следовательно, протоколы допросов Хомидова и Зарипова являются недопустимыми доказательствами. Хотя в материалах дела и имеются заявления Хомидова и Зарипова о том, что они не нуждаются в переводчике, однако написаны они до вынесения постановления следователем. Кроме того, переводчик был приглашен в судебное заседание по инициативе суда. Считает, что суд необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства о возврате дела прокурору, с целью устранения нарушений УПК РФ. Действия Пшепий основаны на неправильном толковании закона. Предоставление им Хомидову и Зарипову неверной информации о якобы имеющихся протоколах об административном правонарушении, привели к тому, что Хомидов был вынужден оплатить несуществующий штраф. Таким образом, в действиях Пшепия имеется провокация взятки. Постановления о привлечении к административной ответственности Зарипова О.М. и ФИО16, продавцов магазина, свидетельствует о том, что проверка по данным фактам была окончена. Таким образом, уведомление Пшепий на имя начальника ОМВД от ДД.ММ.ГГГГ о склонении его к получении взятки, не соответствует действительности и свидетельствует о незаконности его действий, а именно являются заранее спланированной операцией по провокации дачи взятки. Несмотря на то, что на место происшествия выезжал следователь Лодин, он проводил осмотр места происшествия, уголовное дело возбуждено следователем Завадой и только после этого передано следователю Лодину. При вынесении приговора ДД.ММ.ГГГГ суд не поставил на обсуждение вопрос о продлении Зарипову М.С. срока содержания под стражей, хотя он истекал ДД.ММ.ГГГГ Суд лишь указал в приговоре, что оставляет меру пресечения без изменения. Считает, что Зарипов М.С. содержится под стражей незаконно. Просит признать незаконными постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору и от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о вынесении частного постановления в адрес ФИО14 Кроме того, ходатайствует об оглашении материалов уголовного дела, содержащихся в томах №.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного Зарипова М.С. адвокат Кудренко М.М. также ставит вопрос об отмене приговора суда и направлении уголовного дела прокурору Тахтамукайского района. В обоснование доводов жалобы указывает, что все процессуальные действия по уголовному делу проводились с нарушениями ч. 2 ст. 18 УПК РФ. В нарушение требований ч. 3 ст. 18 УПК РФ, все следственные и судебные документы не были переведены на таджикский язык. Квалификация содеянного Зариповым М.С. произведена в нарушение действующего законодательства. Судом не были устранены существенные противоречия в части изъятия со стола ФИО14 денежных средств, полученных от Хомидова С.М.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Хомидов С.М. просит приговор суда отменить и вынести в его отношении оправдательный приговор. В обоснование доводов жалобы указывает, что преступления он не совершал. Он оплатил Пшепию 36000 рублей в качестве штрафа за административное правонарушение. В судебном заседании он давал правдивые показания о том, как все произошло. Его показания подтверждаются материалами уголовного дела. Однако суд проигнорировал указанные обстоятельства и вынес обвинительный приговор. Единственным доказательством стороны обвинения является протокол дополнительного допроса его и Зарипова М.С., где они якобы признают свою вину. Но они таких показаний не давали. Текст допроса был уже напечатан. Содержание протоколов противоречит действительности и опровергается материалами дела. Считает, что в его отношении была заранее спланированная провокация взятки. Акт оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ, на который ссылается суд, не соответствует действительности и опровергается показаниями свидетеля Пшепия и сведениями о соединении абонентских номеров, по звонкам как с его телефона, так и с телефона ФИО14 Утверждения стороны обвинения, что деньги были получены им от Зарипова М.С. еще в автомобиле, являются голословными и ни чем не подтверждаются, т.к. при изъятии денег смывы с рук у них не брали, деньги не были предметом дактилоскопической экспертизы. При расследовании уголовного дела следователем были допущены нарушения требований УПК РФ. Обвинение по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ ему фактически не предъявлялось и копию постановления он не получал. Заявление от его имени о том, что он не желает иметь переводчика, он не писал. Поэтому все следственные действия, проведенные с его участием, являются недопустимыми доказательствами. Считает, что с учетом всех обстоятельств, изложенных в его апелляционной жалобе и дополнениях к ней, свидетельствующих о незаконности обжалуемого им приговора и недоказанности события преступления, приговор суда подлежит отмене.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного Хомидова С.М. адвокат Любофеева М.А. ставит вопрос об отмене приговора суда, как незаконного и необоснованного, и вынесении по делу оправдательного приговора. В ходе судебного заседания неоднократно исследовалась видеозапись, признанная доказательством по уголовному делу. Однако она не совпадает с аудиозаписью текста разговора в кабинете Пшепия А.А. и соответственно является недопустимым доказательством. Считает, что в отношении Хомидова и Зарипова совершена провокация дачи взятки. Признательные показания Хомидова и Зарипова полностью опровергаются доказательствами по делу. Из текста разговора, который происходит в кабинете Пшепия, следует, что Хомидов спрашивает его о том, как оплатить штраф. Считает, что исходя из материалов дела, проведенного судебного следствия и доказательств, представленных стороной обвинения, по данному уголовному делу надлежит постановить оправдательный приговор, в связи с отсутствием события преступления.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости оставления приговора суда без изменения, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вина Зарипова М.С. и Хомидова С.М. в совершении инкриминируемых им деяний, подтверждается полно, тщательно и всесторонне исследованными судом первой инстанции доказательствами, которым дана верная юридическая оценка.

Суд первой инстанции, правильно оценив исследованные в ходе судебного заседания доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, пришел к обоснованному выводу о том, что они в своей совокупности являются достаточными для разрешения данного уголовного дела, не противоречат друг другу, согласуются между собой и полностью доказывают вину Зарипова М.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, а вину Хомидова С.М., в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 291.1 УК РФ.

Виновность Зарипова М.С. и Хомидова С.М. в совершении инкриминируемых им преступлений подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, в том числе: показаниями свидетелей ФИО14, ФИО18, ФИО19, ФИО20, об обстоятельствах совершенных преступлений, изложенных в приговоре, видео и аудио записями, произведенной в служебном кабинете ФИО14, актом проведения оперативного эксперимента, постановлениями о предоставлении результатов оперативно – розыскной деятельности следователю, протоколами следственных действий и заключениями экспертиз. Доводы жалоб адвокатов о том, что акт проведения оперативного эксперимента является недопустимым доказательством, судебная коллегия считает несостоятельными. Данное мероприятие проведено в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно - розыскной деятельности» и предоставлено следователю в соответствии с требованиями указанного закона и УПК РФ.

Показания указанных свидетелей, вопреки утверждению в жалобах, обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими допустимыми доказательствами по делу. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденных, по делу не имеется.

Судебное разбирательство проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Всем исследованным судом доказательствам, а также доводам сторон, приведенным в обоснование своей позиции по делу, в приговоре дана надлежащая оценка, с указанием причин, по которым суд доверяет одним из них и отвергает другие.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ и на их основе правильно установил фактические обстоятельства совершенных Зариповым М.С. и Хомидовым С.М. преступлений. Правильность оценки доказательств, данной судом в приговоре, сомнения не вызывает.

Все доводы защиты о невиновности Зарипова М.С. и Хомидова С.М. были проверены в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно признал их несостоятельными и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания и отвергает другие, и эти выводы суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Доводы жалоб адвокатов о наличии в действиях сотрудников полиции провокации взятки в отношении Зарипова М.С. и Хомидова С.М., судебная коллегия считает несостоятельными, опровергающимися вышеприведенными материалами уголовного дела, исследованными судом первой инстанции. Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и не нашли своего подтверждения. Доказательств, подтверждающих провокацию взятки со стороны сотрудников полиции в отношении осужденных, суду апелляционной инстанции также не представлено.

В соответствии с требованиями ч.4 ст. 29 УПК РФ, если при судебном рассмотрении будут выявлены нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение, в котором обращается внимание соответствующих должностных лиц на факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер. Поскольку в судебном заседании не были установлены нарушения закона со стороны сотрудника полиции ФИО14 суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вынесении частного постановления в его адрес.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору, в суде первой инстанции установлено не было. Не находит их и судебная коллегия. В связи с чем считает, постановление суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о возвращении уголовного дела прокурору законным и обоснованным.

В соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в т.ч. обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом, при назначении Зарипову М.С. и Хомидову С.М. наказания, указанные требования закона, выполнены в полном объеме. Как следует из текста приговора, суд, при назначении осужденному Зарипову М.С. наказания, учел смягчающие наказание обстоятельства по делу, а именно: отсутствие судимостей ранее, признание вины в ходе предварительного расследования, положительные характеристики по месту жительства, состояние его больной матери, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом обстоятельств совершения Зариповым М.С. преступления, его тяжести, а также в целях предупреждения совершения осужденным новых преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности назначения ему наказания только в виде реального лишения свободы. Назначение Зарипову М.С. данного вида наказания, судом мотивировано.

Оснований для применения при назначении наказания Зарипову М.С. положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, по делу не установлено. Отсутствие оснований для применения при назначении наказания Зарипову М.С. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом мотивировано.

При назначении наказания Хомидову С.М., суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание им вины в ходе предварительного расследования, положительные характеристики по месту проживания, отсутствие судимостей ранее, состояние его здоровья и его жены, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. В связи с изложенным, суд обоснованно назначил ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, т.е. условно.

Оснований для применения при назначении наказания Хомидову С.М. положений ст. 64 УК РФ, по делу не установлено. Отсутствие оснований для применения при назначении наказания Хомидову С.М. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом мотивировано.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд назначил Зарипову М.С., Хомидову С.М. справедливое наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденных. Оснований для отмены или изменения приговора, не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает приговор суда в отношении Зарипова М.С., Хомидова С.М. законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям уголовного закона, следовательно, не подлежащим отмене или изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тахтамукайского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО3, ФИО4 оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов осужденных и осужденного Хомидова С.М. – без удовлетворения.

Настоящее определение и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Верховный суд Республики Адыгея в кассационном порядке, установленном положениями Главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Е.В. Глуходед

Судьи: Л.И. Демьяненко, С.В. Певнев

Копия верна: Судья Верховного суда

Республики Адыгея Певнев С.В.