Решение по делу № 33-60/2022 от 12.01.2022

Судья Панова Н.А.      49RS0001-01-2021-003878-71

Дело № 2-2732/2021

№ 33-60/2022

8 февраля 2022 г. город Магадан

МАГАДАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего        Бежевцовой Н.В.,

судей                    Бельмас И.Ю., Кречетова А.А.,

при секретаре            Кулаковой А.Н.,

с участием прокурора         Гучановой Т.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Клепикова В.А. к акционерному обществу «Полюс Магадан» о признании незаконным и отмене приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, восстановлении на работе

по апелляционной жалобе Клепикова В.А. на решение Магаданского городского суда Магаданской области от 1 октября 2021 г., которым в удовлетворении исковых требований отказано.

Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Бельмас И.Ю., объяснения истца Клепикова В.А. и его представителя – адвоката Кашапова Р.Р., настаивавших на доводах апелляционной жалобы, возражения представителя ответчика Дербеденева А.К. относительно доводов апелляционной жалобы, заключение старшего помощника прокурора Магаданской области по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе Гучановой Т.В., судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

У С Т А Н О В И Л А:

Клепиков В.А. обратился в суд с иском к акционерному обществу «Полюс Магадан» (далее - АО «Полюс Магадан», работодатель), указав, что приказом от 9 августа 2021 г. № 07/418/ОМ к нему применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по основанию, предусмотренному подпунктом «б» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), за появление на работе 9 июля 2021 г. в состоянии наркотического опьянения.

Полагая названный приказ незаконным, выражал несогласие с результатом химических исследований и обращал внимание на то, что само по себе обнаружение в отобранной у него и исследованной биологической среде наркотического вещества не свидетельствует о том, что 9 июля 2021 г. он находился на работе в состоянии наркотического опьянения, а может свидетельствовать лишь о том, что ранее он употребил наркотическое вещество.

Ссылаясь на приведенные обстоятельства, уточнив в ходе рассмотрения дела исковые требования, окончательно просил суд признать приказ ответчика от 9 августа 2021 г. № 07/418/ОМ «О привлечении к дисциплинарной ответственности» незаконным, отменить его и восстановить истца на работе с даты увольнения (т. 2 л.д. 64).

Определением суда от 28 сентября 2021 г. к участию в деле для дачи заключения привлечен прокурор г. Магадана (т. 2 л.д. 61).

Решением Магаданского городского суда Магаданской области от 1 октября 2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе Клепиков В.А. ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции по мотивам неправильного определения судом обстоятельств дела, недоказанности обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Считает неверным суждение суда о том, что день заезда - 9 июля 2021 г. был для него рабочим днем со ссылкой на то, что данный день учтен работодателем и оплачен как рабочее время.

Полагает вывод суда о нахождении истца в состоянии наркотического опьянения в рабочее время несоответствующим обстоятельствам дела, поскольку согласно статье 91 ТК РФ, определяющей понятие рабочего времени, работодатель не вправе самостоятельно определять, какие именно периоды времени относятся к рабочему. В этой связи ссылка ответчика и суда на распоряжение АО «Полюс Магадан» от 7 июля 2021 г., согласно которому время перевозки и размещения в местах проживания работников подлежит учету как рабочее время, не основана на законе.

Считает, что поскольку к исполнению своих трудовых обязанностей он должен был приступить 10 июля 2021 г., то экспресс-тест, проведенный после его перевозки, но до начала исполнения им своих трудовых обязанностей, не подтверждает его нахождение в состоянии наркотического опьянения в рабочее время.

Со ссылкой на информационное письмо Центральной химико-токсикологической лаборатории ГОУ ВПО Первый МГМУ им. И.М. Сеченова от 30.08.2011 № 179-25/12И выражает несогласие с выводом суда о том, что вынесение заключения о нахождении в состоянии опьянения не зависит от концентрации (количества) обнаруженного в биологическом объекте вещества.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчик полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению по доводам жалобы истца.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного постановления суда первой инстанции только в обжалуемой части исходя из доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно них.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения истца, представителей истца и ответчика, пояснения специалиста – врача-нарколога М., исследовав и оценив по правилам статьи 67 ГПК РФ дополнительные доказательства, представленные ответчиком по инициативе суда апелляционной инстанции, выслушав заключение прокурора Гучановой Т.В., полагавшей решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о признании оспариваемого истцом приказа незаконным и восстановлении на работе в прежней должности постановленным с нарушением норм материального права, а выводы суда о наличии законных оснований для увольнения истца по подпункту «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ не соответствующими обстоятельствам дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в пределах доводов апелляционной жалобы и возражений, обсудив эти доводы, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что на основании трудового договора от 3 июня 2013 г. № 374/13 приказом от той же даты № 374-п Клепиков В.А. с 3 июня 2013 г. принят на работу в ОАО «Рудник имени Матросова» (правопреемником которого является АО «Полюс Магадан», т. 1 л.д. 47) на должность моториста бетонно-смесительной установки 5 разряда (т. 1 л.д. 68, 69-75).

Впоследствии истец переводился на другие должности у того же работодателя (подсобного рабочего, ученика дробильщика, дробильщика 4 разряда, т. 1 л.д. 78-80).

1 апреля 2017 г. сторонами заключено дополнительное соглашение № 5/1, которым ранее заключенный трудовой договор изложен в новой редакции (т. 1 л.д. 83-87).

По условиям заключенного сторонами на неопределенный срок трудового договора (с учетом дополнительных соглашений к нему), с 1 апреля 2017 г. истец принят на работу в должности дробильщика 4 разряда, структурное подразделение - операционная дирекция /Золотоизвлекательная фабрика/ опытно-промышленная установка опытно-промышленная, место работы – с. имени Матросова Тенькинского района Магаданской области.

Пунктом 3.1 трудового договора истцу установлен суммированный учет рабочего времени; начало, окончание, продолжительность рабочей смены и времени отдыха определяются утвержденным графиком работы; установлена повременно-премиальная система оплаты труда, заработная плата исходя из тарифной ставки – 101 руб. 31 коп. с доплатой надбавки за работу во вредных условиях, районного коэффициента и надбавки за стаж работы в районах Крайнего Севера.

На основании дополнительно представленных ответчиком доказательств (дополнительных соглашений к трудовому договору, приказов о переводе, копии трудовой книжки, формы СТД-Р) судом апелляционной инстанции также установлено, что в соответствии с дополнительным соглашением от 27 июня 2017 г. к трудовому договору приказом от той же даты № 254/1-пер Клепиков В.А. был переведен постоянно на должность дробильщика 5 разряда в структурное подразделение – отделение рудо дробильного конвейерного комплекса ЗИФ; на основании дополнительного соглашения от 3 августа 2017 г. № 8 приказом № 295-пер истец переведен в структурное подразделение – участок рудо-дробильного конвейерного комплекса дробильщиком по 5 разряду. Данную должность Клепиков В.А. занимал на дату увольнения.

При рассмотрении дела установлено и никем не оспаривается, что в 2021 году Клепиков В.А. работал по графику сменности 60 дней через 60 дней, по графику работы № 12, продолжительность смены – 11 часов (т. 1 л.д. 101-102, 134, 206-207).

Из представленного суду графика работы на 2021 г. следует, что период смены Клепикова В.А. в спорный период установлен с 9 июля по 9 сентября 2021 г., междусменный отдых с 10 мая по 8 июля 2021 г.; продолжительность рабочей смены 11 часов.

Приказом управляющего директора АО «Полюс Магадан» от 9 августа 2021 г. № 07/418/ОМ к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения за совершение дисциплинарного проступка, предусмотренного подпунктом «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ, в связи с появлением 9 июля 2021 г. на работе в состоянии наркотического опьянения, трудовой договор с Клепиковым В.А. прекращен 9 августа 2021 г.; с приказом истец ознакомлен 12 августа 2021 г. и был не согласен (т. 1 л.д. 128-129).

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд, руководствуясь положениями подпункта «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ, статьями 91, 209, 192, 193 ТК РФ, разъяснениями, данным в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», проанализировав представленные ответчиком доказательства, пришел к выводу о том, что у работодателя имелись законные основания для увольнения истца по вышеуказанному основанию.

При этом суд исходил из того, что в ходе рассмотрения дела нашел свое подтверждение факт появления Клепикова В.А. на работе 9 июля 2021 г. в состоянии наркотического опьянения.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции, поскольку он не соответствует действительным обстоятельствам дела, сделан с нарушением норм материального и процессуального права.

Из обстоятельств дела и доводов апелляционной жалобы следует, что истец и его представитель последовательно указывали на недоказанность факта нахождения истца 9 июля 2021 г. в состоянии наркотического опьянения, ссылаясь на то обстоятельство, что у него отсутствовали какие-либо внешние признаки опьянения, а результаты проведенного тестирования и последующего химико-токсикологического исследования подтверждают лишь наличие в его биологических средах наркотического вещества. Также истец пояснял, что 9 июля 2021 г. для него не был рабочим днем, поскольку в указанный день он находился в пути к месту его работы в пос. Омчак и заселялся в общежитие, непосредственно к выполнению рабочей функции он должен был приступить только 10 июля 2021 г.

Данные доводы заслуживали внимания, однако необоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, а именно появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по подпункту «б» пункта 6 части 1 статьи 81 Кодекса (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2).

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор (часть 1 статьи 394 ТК РФ).

Как верно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении, юридически значимыми для правильного разрешения данного спора являлись следующее обстоятельства: нахождение Клепикова В.А. 9 июля 2021 г. в состоянии наркотического опьянения в рабочее время непосредственно на своем рабочем месте, либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию.

При этом обязанность по доказыванию данных обстоятельств лежала именно на ответчике.

Из объяснений обеих сторон следует, что место работы истца - участок рудо-дробильного конвейерного комплекса золотоизвлекательной фабрики (ЗИФ) расположено на охраняемой территории АО «Полюс Магадан» в пос. Омчак Тенькинского района Магаданской области, где помимо непосредственно производственных объектов размещены административные объекты, общежитие, медицинский пункт ВКПО и другие объекты. Истец проживает в городе Магадане, в значительном отдалении от места работы, исключающем возможность ежедневного его возвращения к постоянному месту жительства в г. Магадане.

В спорный период истец работал согласно утвержденному работодателем графику сменности (60 дней через 60 дней), на период работы ему предоставлялось для проживания койко-место в общежитии.

В соответствии с распорядительными документами работодателя всем работникам запрещено использовать личный и иной транспорт, за исключением транспорта, предоставленного обществом в целях обеспечения проезда к месту работы в пос. Омчак из населенных пунктов Магаданской области.

Из представленного в деле распоряжения и.о. директора по персоналу и административным вопросам АО «Полюс Магадан» от 7 июля 2021 г. № 02-02/495/КR следует, что работодателем организована перевозка работников компании (в том числе истца) по маршруту г. Магадан – пос. Омчак 9 июля 2021 г., время отправления 9:20 (т. 2 л.д. 65-66).

Из объяснений сторон и письменных доказательств, представленных в дело, следует, что по прибытии в пос. Омчак 9 июля 2021 г. в 18:45 при входе на КПП № 9 ВКПО АО «Полюс Магадан» в рамках проведения профилактических мероприятий по выявлению лиц, склонных к употреблению наркотических веществ, у работников АО «Полюс Магадан» старшим специалистом ОРиИТСО Я. был остановлен и сопровожден в медицинский пункт ВКПО в целях тестирования Клепиков В.А. В 18:50 фельдшером К. проведено тестирование (причина - выборочное тестирование) иммунохроматографическим экспресс-тестом на содержание наркотических веществ в моче Клепикова В.Н., давшим положительный результат на <.......> (протокол от 9 июля 2021 г., т. 1 л.д. 122). В этой связи охранником ООО ЧОО «Трансблок» составлен акт № 698 о нарушении пропускного и/или внутриобъектового режима, с которым истец ознакомился и указал о том, что наркотические средства и лекарства не принимал (т. 1 л.д. 116-117, 122).

Служебными записками от 9 и 10 июля 2021 г. указанная в акте информация доведена до начальника ОРиИТСО ДЭБ АО «Полюс Магадан» и до начальника ЗИФ (т. 1 л.д. 118, 119-120).

9 июля 2021 г. от Клепикова В.А. получено письменное объяснение, в котором он указал, что запрещенных средств не употреблял, готов пройти дополнительное обследование на выявление данного факта (т. 1 л.д. 127).

На основании письменного направления работодателя фельдшером медпункта на ВКПО 306 медицинской организации ООО «СибМедЦентр» К. в период с 9 по 15 июля 2021 г. проведено медицинское освидетельствование Клепикова В.А. на состояние опьянения, в рамках которого истец был осмотрен, протестирован на наличия алкоголя в выдыхаемом воздухе (результат 0.000 мг/л), у истца отобран биологический материал (моча), который направлен на исследование в химико-токсикологическую лабораторию ГБУЗ «МОДПиН» (г. Магадан).

Согласно справке о результатах химико-токсикологического исследования, проведенного 15 июля 2021 г. в ГБУЗ «Магаданский областной диспансер психиатрии и наркологии», в биологическом объекте (моче) Клепикова В.А., отобранного 9 июля 2021 г., обнаружен <.......>, являющийся <.......> (т. 1 л.д. 123).

После поступления результатов химико-токсикологического исследования указанным выше медицинским работником оформлен Акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) № 29 (начало 9 июля 2021 г. 19:22, окончание 15 июля 2021 г.) с медицинским заключением – состояние опьянения установлено (т. 1 л.д. 125-125).

Указанные выше документы послужили основанием для издания обжалуемого истцом приказа работодателя от 9 августа 2021 г. о применении к Клепикову В.А. дисциплинарного взыскания в виде увольнения за совершение дисциплинарного проступка, предусмотренного подпунктом «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ, в связи с появлением 9 июля 2021 г. на работе в состоянии наркотического опьянения.

Вместе с тем, вопреки правовой позиции ответчика и выводам суда первой инстанции, указанные выше доказательства, представленные ответчиком, не подтверждают факт нахождения истца в состоянии наркотического опьянения, поскольку ни один из названных документов (в отдельности или в совокупности) не содержит информации о выявлении у истца признаков опьянения.

Порядок проведения медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) установлен приказом Минздрава России от 18.12.2015 № 933н, действующим в редакции от 25.03.2019 (далее - Порядок).

В соответствии с подпунктами 5 пункта 5 Порядка медицинское освидетельствование проводится в отношении работника, появившегося на своем рабочем месте с признаками опьянения, - на основании направления работодателя.

В силу пункта 9 Порядка после указания в Акте персональных данных освидетельствуемого проведение медицинского освидетельствования во всех случаях начинается с первого исследования выдыхаемого воздуха на наличие алкоголя, после которого врачом-специалистом (фельдшером) производится сбор жалоб, анамнеза и осмотр в целях выявления клинических признаков опьянения, предусмотренных приложением № 2 к Порядку.

При медицинском освидетельствовании лиц, указанных в подпунктах 2 - 10 пункта 5 Порядка, при наличии не менее трех клинических признаков опьянения, предусмотренных приложением № 2 к Порядку, и отрицательном результате первого или повторного исследования выдыхаемого воздуха на наличие алкоголя отбирается проба биологического объекта (моча, кровь) для направления на химико-токсикологическое исследование с целью определения средств (веществ) или их метаболитов (за исключением алкоголя), вызвавших опьянение (пункт 12).

На основании результатов проведенных в рамках медицинского освидетельствования осмотров и инструментальных и лабораторных исследований, указанных пункте 4 Порядка, выносится одно из следующих медицинских заключений о состоянии свидетельствуемого на момент проведения освидетельствования: 1) установлено состояние опьянения; 2) состояние опьянения не установлено; 3) от медицинского освидетельствования свидетельствуемый (законный представитель свидетельствуемого) (пункт 14 Порядка)

В соответствии с пунктом 17 Порядка медицинское заключение «установлено состояние опьянения» выносится в случае освидетельствования лиц, указанных в подпунктах 2 - 10 пункта 5 настоящего Порядка, при наличии не менее трех клинических признаков опьянения, предусмотренных приложением № 2 к настоящему Порядку, и положительных результатах повторного исследования выдыхаемого воздуха на наличие алкоголя или при наличии не менее трех клинических признаков опьянения, предусмотренных приложением № 2 к настоящему Порядку, и обнаружении по результатам химико-токсикологических исследований в пробе биологического объекта одного или нескольких наркотических средств и (или) психотропных веществ, аналогов наркотических средств и (или) психотропных веществ, новых потенциально опасных психоактивных веществ, химических веществ, в том числе лекарственных препаратов для медицинского применения, вызывающих нарушение физических и психических функций, которые могут повлечь неблагоприятные последствия при деятельности, связанной с источником повышенной опасности, или метаболитов указанных средств и веществ.

Таким образом, из приведенных положений Порядка в их взаимосвязи следует, что заключение об установлении опьянения может быть вынесено медицинским работником только при совокупности названных условий, в том числе установлении при осмотре освидетельствуемого работника не менее трех клинических признаков опьянения, предусмотренных приложением № 2 к Порядку.

Между тем, из Акта медицинского освидетельствования на состояние опьянения № 29, составленного в отношении Клепикова В.А., следует, что в ходе его осмотра медицинским работником не установлено ни одного клинического признака опьянения.

При таком положении медицинское заключение об установлении у Клепикова В.А. состояния опьянения вынесено фельдшером К. в нарушение пункта 17 Порядка, в отсутствие к тому предусмотренных оснований.

Данные обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции по результатам оценки вышеуказанного Акта, подтвердила и опрошенная в судебном заседании в качестве специалиста – врач-нарколог ГБУЗ «Магаданский областной диспансер психиатрии и наркологии» М.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, представленный работодателем Акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) № 29 от 15 июля 2021 г. является недопустимым доказательством и не может быть принят в качестве доказательства нахождения истца 9 июля 2021 г. в состоянии опьянения.

Иные, представленные ответчиком суду доказательства, также не содержат в себе данных, позволяющих признать доказанным факт нахождения истца 9 июля 2021 г. в состоянии опьянения, поскольку ни одно из них не содержит сведений о том, что в указанную дату у истца имелись какие-либо внешние признаки опьянения.

Представленный протокол от 9 июля 2021 г., оформленный по результатам тестирования, указывает лишь на факт установления в биологической среде истца наркотического вещества (<.......>). При этом из представленных служебных записок следует, что истец направлен на тестирование случайным образом (в отсутствие каких-либо признаков опьянения). В ходе рассмотрения дела представитель ответчика также пояснял об отсутствии у истца каких-либо внешних признаков опьянения.

Вместе с тем, сам факт употребления истцом наркотического средства в неустановленное время до момента прибытия на очередную смену, притом что состояние опьянения у него не установлено, не образует состав дисциплинарного проступка, позволяющего работодателю его уволить за однократное грубое нарушение трудовой дисциплины.

По этим же причинам судебной коллегией отклоняются приведенные ответчиком в суде апелляционной инстанции доводы о том, что в 2011 г. истец привлекался к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ, а 29 июля 2015 г. к нему было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора за грубое нарушение трудовой дисциплины (за нахождение в состоянии алкогольного опьянения в общежитии АО «Полюс Магадан»), поскольку данные обстоятельства не могли служить основанием для увольнения истца по подпункту «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ.

К тому же, из представленных в суд документов, составленных в связи с увольнением истца, и объяснений представителя ответчика следует, что вышеуказанные обстоятельства не были известны работодателю, не учитывались им при принятии решения об увольнении истца, соответствующие доказательства не представлялись и в суд первой инстанции.

Наряду с этим судебная коллегия не может согласиться с правовой позицией ответчика и суда первой инстанции о том, что 9 июля 2021 г. для истца являлось рабочим временем со ссылкой на график работы и распоряжение и.о. директора по персоналу и административным вопросам АО «Полюс Магадан» от 7 июля 2021 г., об учете времени перевозки и размещения в местах проживания работников, поименованных в списке (в том числе истца), как рабочего времени, но не более продолжительности смены по графику работы, и оплате времени перевозки и размещения работников в местах проживания в соответствии с требованиями трудового законодательства.

Действительно, согласно представленному в дело графику сменности, 9 июля 2021 г. для истца отражено как рабочий день.

Между тем, как истец, так и ответчик поясняли, что 9 июля 2021 г. был фактически днем заезда истца на рабочую смену, заселения в общежитие.

При этом обе стороны поясняли, что по сложившейся у работодателя практике в день заезда на смену работники, доставляемые работодателем из других населенных пунктов, в том числе из города Магадана, к выполнению трудовой функции не привлекаются, и непосредственно к работе истец должен был приступить в 8:00 10 июля 2021 г.

Согласно части 1 статьи 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с данным Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

Таким образом, время следования к месту работы, а также время заселения в общежитие может быть включено в рабочее время при условии, если это предусмотрено соответствующим нормативным правовым актом.

Такого нормативного правового акта применительно к обстоятельствам данного дела судебной коллегией не установлено, а ответчиком не приведено.

Постановление Минтруда России от 24.10.2002 № 73 (ред. от 14.11.2016) «Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях», на которое сослался ответчик, таковым не является, поскольку не регулирует вопросы рабочего времени, устанавливает обязательные требования по организации и проведению расследования, оформления и учета несчастных случаев на производстве, происходящих в организациях и у работодателей - физических лиц с различными категориями работников (граждан).

Принимая во внимание изложенное, вопреки выводам суда первой инстанции при разрешении данного трудового спора работодателем не представлено неоспоримых доказательств тому, что 9 июля 2021 г. Клепиков В.А. в рабочее время находился на территории работодателя в состоянии наркотического опьянения, следовательно, его увольнение приказом от 9 августа 2021 г. № 07/418/ОМ по подпункту «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ произведено работодателем без законных к тому оснований. В этой связи решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований Клепикова В.А. к работодателю о признании названного приказа незаконным и восстановлении на работе в прежней должности подлежит отмене с вынесением нового решения об удовлетворении указанных требований истца.

Вместе с тем, в удовлетворении требования Клепикова В.А. об отмене оспариваемого приказа суд первой инстанции отказал обоснованно, поскольку в силу действующего трудового законодательства отмена приказов (распоряжений) относится к исключительной компетенции работодателя, суды такими полномочиями не наделены.

В соответствии со статьей 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Согласно части 2 статьи 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Поскольку при рассмотрении дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности увольнения истца, то во исполнение обязанности, возложенной на суд, как орган разрешающий трудовой спор сторон, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В силу статьи 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Порядок исчисления средней заработной платы, установленный статьей 139 ТК РФ, регламентирован в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 № 922 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции ответчиком представлен расчет среднего заработка истца за время вынужденного прогула, согласно которому он составил 1 141 792 руб. 96 коп. Из представленного расчета следует, что средний часовой заработок истца за предшествующие дате увольнения 12 месяцев составил 926 руб. 78 коп., количество рабочих часов за период с 9 августа 2021 г. по 8 февраля 2022 г. – 1 232 час.

В ходе судебного заседания истец был согласен с представленными работодателем данными о размере его заработной платы, подлежащей учету при расчете среднего часового заработка, количеством отработанных в учетном период рабочих часов, размером среднего часового заработка и с итоговой суммой среднего заработка за время вынужденного прогула, доказательств иного его размера не представлял.

Проверив представленный ответчиком расчет среднего заработка истца за время вынужденного прогула, судебная коллегия полагает возможным согласиться с ним, поскольку расчет произведен в соответствии с правилами, установленными статьей 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы от 29.12.2007 № 922, согласуется с установленными по делу обстоятельствами, является арифметически верным и не оспаривается истцом.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в сумме 1 141 792 руб. 96 коп., из которой подлежит удержанию все предусмотренные законом налоги и сборы.

Поскольку по результатам рассмотрения дела в апелляционном порядке судебная коллегия пришла к выводу о частичном удовлетворении исковых требований Клепикова В.А. и он как работник освобожден от несения судебных расходов, на основании статьи 103 ГПК РФ, абзаца 6 подпункта 1, абзаца 2 подпункта 3 и подпункта 9 пункта 1 статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика в доход бюджета муниципального образования «Город Магадан» подлежит взысканию государственная пошлина в размере 14 358 руб. 96 коп., в том числе: 300 руб. – по требованию неимущественного характера, 13 908 руб. 96 коп. – по требованию имущественного характера, 150 руб. – за подачу апелляционной жалобы.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 328, статьей 329 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

О П Р Е Д Е Л И Л А:

решение Магаданского городского суда Магаданской области от 1 октября 2021 г. в части отказа в удовлетворении исковых требований Клепикова В.А. к акционерному обществу «Полюс Магадан» о признании незаконным приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, восстановлении на работе отменить и принять в этой части новое решение, которым признать незаконным приказ акционерного общества «Полюс Магадан» от 9 августа 2021 г. № 07/418/ОМ о привлечении Клепикова В.А. к дисциплинарной ответственности в виде увольнения.

Восстановить Клепикова В.А. на работе в акционерном обществе «Полюс Магадан» в должности дробильщика 5 разряда участка рудо-дробильного конвейерного комплекса ЗИФ с 10 августа 2021 г.

Решение суда в части восстановления на работе подлежат немедленному исполнению.

Взыскать с акционерного общества «Полюс Магадан» в пользу Клепикова В.А. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 1 141 792 рубля 96 копеек, произведя из указанной суммы предусмотренные законом удержания.

Взыскать с акционерного общества «Полюс Магадан»» в доход бюджета муниципального образования «Город Магадан» государственную пошлину, от уплаты которой освобожден истец, в размере 14 358 рублей 96 копеек.

В остальной части это же решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Клепикова В.А. - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение трех месяцев может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции.

Апелляционное определение изготовлено в окончательной форме 11 февраля 2022 г.

Председательствующий

Судьи