Решение по делу № 22-808/2020 от 08.07.2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                                 23 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О.

судей Сат Л.Б. и Осмоловского И.Л.,

при секретаре Дамдын С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Довута А.С. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 марта 2020 года, которым

Довут А.С., ** судимый

ДД.ММ.ГГГГ Тоджинским районным судом Республики Тыва по п. «б» ч. 3 ст. 132 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Каа-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Этим же приговором:

Ховалыг А.Б., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

в отношении которого приговор не обжалован, рассматривается в порядке ст. 389.19 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Доржу Ш.О., выступления осужденных Довута А.С., Ховалыга А.Б. и защитников Доржу С.М., Монгуш Л.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших смягчить наказание, прокурора Чодуй И.М., полагавшего необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Довут А.С. и Ховалыг А.Б. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

Ховалыг А.Б. не позднее 16 часов ДД.ММ.ГГГГ с целью последующего незаконного сбыта неустановленным лицам, отбывающим наказание в **, умышленно, незаконно приобрел наркотическое средство - **, массой ** грамма (общая масса гашиша на момент первоначального исследования согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, составляла ** грамма), и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - ** массой (в пересчете на сухое вещество) ** грамма, общая масса ** (в пересчете на сухое вещество) на момент первоначального исследования составила ** грамма, измельченные части растения с наркотическим средством – ** массой ** грамма, общая масса измельченных частей растения с наркотическим средством – ** на момент первоначального исследования составила ** грамма, что относится к крупному размеру, которые умышленно незаконно хранил по месту своего жительства по ** Республики Тыва.

ДД.ММ.ГГГГ Ховалыгу А.Б. позвонило лицо, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство (далее - неустановленное лицо), и сообщило, что к автостоянке напротив ** Республики Тыва подойдет мужчина, с которым вместе предложил сбыть наркотическое средство лицам, отбывающим наказание в **, пояснив, что тому мужчине, то есть Довуту А.С., известны обстоятельства предстоящего сбыта наркотических средств и что тот перебросит их через ограждение **, а Ховалыг А.Б. должен довезти его, тем самым согласовав план действий, распределив роли каждого при совершении преступления. На предложение лица Ховалыг А.Б. согласился, вступив с неустановленным лицом в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

У Довута А.С. не позднее 16 часов ДД.ММ.ГГГГ возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, лицам, отбывающим наказание в **, которые ему должен был привезти мужчина, установленный в ходе предварительного следствия как Ховалыг А.Б.

В этот же день, ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов, Ховалыг А.Б., действуя по заранее оговоренному плану действий, забрав из вышеуказанного места, где незаконно хранил приобретенное им наркотические средства, положил в салон своего автомобиля марки ** с государственным регистрационным знаком ** где умышленно, незаконно хранил их с целью последующего незаконного сбыта.

Около 16 часов того же дня Ховалыг А.Б. подъехал к автостоянке, расположенной напротив ** Республики Тыва, где его ожидал ранее незнакомый ему Довут А.С. В салоне указанного автомобиля Ховалыг А.Б. передал Довуту А.С. пакет с наркотическими средствами, пояснив, что их нужно отвезти для дальнейшего сбыта, на что тот, заведомо знавший об обстоятельствах совершаемого преступления от неустановленного лица, согласился, тем самым вступил с ним в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в ** группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Затем договорились, что Ховалыг А.Б. довезет Довута А.С. до места, где последний перебросит через ограждение ** наркотические средства.

По пути Довут А.С., осмотрев пакет с наркотическими средствами, пояснил, что в таком виде перебрасывать их через ограждение невозможно, нужно упаковать. Для чего Довут А.С., купив в магазине сок и скотч, в салоне автомобиля, припаркованного возле **, плотно обмотал пакет с наркотическими средствами липкой лентой скотч.

Продолжая свои преступные действия, Довут А.С. и Ховалыг А.Б., действуя группой лиц по предварительному сговору, реализуя совместный преступный умысел, ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 40 минут на автомобиле под управлением Ховалыга А.Б. приехали к ** по адресу: **, после чего, ожидая удобного момента для переброса наркотического средства, остановились возле **, которая находилось на расстоянии ** метров в восточном направлении от **.

Однако довести до конца свои преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, Ховалыг А.Б. и Довут А.С. не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 10 минут были задержаны сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. В ходе досмотра автомобиля марки ** с государственным регистрационным знаком ** и лиц, находящихся в нем, был обнаружен сверток с наркотическим средством - **, массой ** грамма (общая масса ** на момент первоначального исследования согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, составляла ** грамма), и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - ** массой (в пересчете на сухое вещество) ** грамма, общая масса ** (в пересчете на сухое вещество) на момент первоначального исследования составила ** грамма, измельченные части растения с наркотическим средством – ** массой ** грамма, общая масса измельченных частей растения с наркотическим средством – ** на момент первоначального исследования составила ** грамма, что относится к крупному размеру согласно Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002.

В судебном заседании осужденный Довут А.С. вину в предъявленном обвинении признал полностью и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В судебном заседании осужденный Ховалыг А.Б. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что ему из ** позвонили неизвестные лица и попросили отвезти человека на **, позже оказавшегося Довутом А.С. Он решил довести его до дома рядом с **. Около 16 час, когда они приехали к указанному дому, их задержали. Затем в его машине нашли и изъяли пакет, принадлежавшему одному из пассажиров. Он не знал, что в машине были наркотические средства. Когда его задерживали, составлялись документы, но он в них не расписывался. Сотрудники применяли к нему насилие.

Из дополнительных показаний подсудимого Ховалыга А.Б., данных в суде следует, что не знал, что у Довута А.С. имеются наркотические средства, только довез, куда тому требовалось. Узнал про наркотики, когда их задержали оперативные сотрудники. Если бы знал про наркотики, он бы не стал возить. Сотрудники его всю ночь избивали, адвоката не было. Адвокат появился на следующий день, ему не говорил про избиение. Рассказал про избиение через 4 месяца, когда его освободили из СИЗО. Не мог сказать об этом, поскольку боялся.

В апелляционной жалобе осужденный Довут А.С. указывает, что не согласен с признанием в его действиях особо опасного рецидива, поскольку приговором от ДД.ММ.ГГГГ он осужден за совершение преступления средней тяжести. Судом при назначении наказания не учтены смягчающие обстоятельства, такие как положительная характеристика по месту жительства, отсутствие заявлений и жалоб со стороны жителей, что он является единственным помощником **, работал на сезонных работах, наличие на его иждивении **, молодой возраст, активное способствование раскрытию преступления. Полагает, что указанные обстоятельства должны повлечь за собой смягчение наказания. Просит признать отсутствие особо опасного рецидива в его действиях, изменить режим исправительного учреждения на колонию строгого режима и снизить наказание до 11 лет.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Салчак Р.Д. просит в удовлетворении отказать ввиду отсутствия оснований для изменения приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных Довута А.С. и Ховалыга А.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.

Из показаний осужденного Довута А.С., данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ в обеденное время ему позвонил ранее незнакомый отбывающий наказание в ** парень и попросил помочь его знакомым перекинуть наркотики через забор колонии, на что он решил помочь. Звонивший попросил приехать на автостоянку, расположенную возле **, где его встретят на автомашине и отвезут к **. В указанном месте подъехала автомашина **, где были двое парней тувинской национальности, водитель Ховалыг А.Б. и пассажир О.. Водитель показав ему пакет, в котором находилось много фрагментов с наркотиками, были записки, адресованные отбывающим наказание в колонии лицам, сказал, что необходимо перекинуть наркотики через забор колонии. Посмотрев на наркотики понял, что в пакете их невозможно перекинуть, необходимо было дополнительно плотно их упаковать. По их разговору понял, что ни водитель, ни его пассажир не отбывали наказание в местах лишения свободы и не имеют представления, как переправить наркотики в колонию. По дороге, переехав через мост, он купил скотч и литровый сок, после чего он все небольшие комки разложил в один большой, замотал их плотно скотчем, чтобы было удобно перебрасывать. На телефон позвонил тот же парень и сказал, что сейчас должны еще подвезти наркотики, которые также надо перекинуть. Они ожидали ту машину, и так как в их машине было жарко, он снял с себя верхнюю часть одежды и положил рядом на сидение, а сверток с наркотиками спрятал в них. Когда они находились вблизи забора территории **, их задержали сотрудники полиции. Наркотики ему не принадлежат, их достал ему водитель Ховалыг А.Б..

Из показаний осужденного Довута А.С., данных в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что ранее данные показания не подтверждает, дал ложные показания в части того, что он знал о содержимом пакета, также не знал, что должен был перебросить наркотики. Его попросили упаковать сверток, что находилось в свертке, не знал. Ховалыг А. ему не говорил, что он должен сделать. Ему позвонили с незнакомого номера и попросили оказать материальную помощь в виде денежных средств, чтобы заправить автомашину. Так как звонивший пояснил, что отбывает наказание в **, он согласился помочь. По просьбе звонившего приехал на автостоянку возле **. Его попросили помочь упаковать сверток, через пакет не было видно, что там находится. Он не собирался никуда их перекидывать, тем более на территорию **.

Из оглашённых дополнительных показаний Довута А.С., данных в ходе предварительного следствия качестве обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что после прослушивания телефонных записей с результатами оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» в отношении него показал, что незнакомые лица из ** звонили ему и просили его подойти к **, куда приедет Ховалыг А. и отвезет его к **, просил про наличие скотча для упаковки наркотиков. Далее они просили перекинуть наркотик, подождать, пока пройдет проверка. Также они объясняли, откуда он должен перекинуть наркотики. В ДД.ММ.ГГГГ году он видел, как с территории ** на улицу перекидывали камень, показывали, что можно в этот район перекидывать наркотик.

Из оглашённых дополнительных показаний Довута А.С., данных в ходе предварительного следствия качестве обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что Ховалыг А.Б. никакого отношения к делу не имеет, он только отвез его до одного из домов, расположенного возле **. Звонивший из ** попросил перекинуть наркотик, а машина, которая его довезет и обратно привезет, будет находиться на стоянке возле **. Возле ** какая-то девочка на расстоянии 50 метров крикнула на тувинском языке «на ** едете?», он ответил «да», тогда она, крикнув «в мусорке», убежала. В мусорке он увидел черный пакет, пощупав его он понял, что в нем находятся комки и что это наркотики, которые он должен будет перекинуть. После этого приехал Ховалыг А., и он с ним поехал к **, по пути купил скотч и перемотал наркотики. О том, что у него были наркотики, он Ховалыгу А. не говорил.

Из оглашённых дополнительных показаний Довута А.С., данных в ходе предварительного следствия качестве обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что вину признает частично, он не намеревался перебрасывать наркотики на территорию колонии. Хотел нашедшие в мусорке наркотики оставить себе для личного употребления. В район ** приехал, чтобы показаться парням из колонии, а потом сказав, что у него не получилось перебросить, оставить себе наркотики. Показания в части того, что перемотал пакет с наркотиками скотчем, чтобы удобнее было перебрасывать, не подтверждает.

Из оглашённых дополнительных показаний Ховалыга А.Б., данных в ходе предварительного следствия качестве обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ утром ему позвонил ранее незнакомый мужчина, и, не представившись, сообщил, что отбывает наказание в **, попросил изготовить наркотики и перекинуть их через забор колонии. Он согласился помочь. После этого на поле, расположенное в **, известным ему способом изготовил около ** комков наркотиков, а также изготовил так называемую «**». Наркотики по отдельности упаковал в прозрачные полимерные пакеты, а потом в черный полимерный пакет, который положил под водительское сиденье своей автомашины и перевез с указанного поля до своего дома, где и оставил их. ДД.ММ.ГГГГ он около 8 часов спрятал наркотики на территории дома брата Х. по адресу: **, об этом никому не сообщал. Когда он находился на **, встретил земляка О., который попросил его помочь перевезти мебель до стоянки автомашин, уезжающих в **. Он согласился перевезти. В это время ему с разных номеров начали звонить с **, просили сегодня же срочно перекинуть наркотики. Когда он сказал, что у него нет денег на заправку автомашины, ответили, что к ** подойдет человек с деньгами для заправки и который поможет ему перекинуть наркотики. Тогда он, забрав наркотики, положив их на крышку моторного отсека машины, накрыл тряпкой, затем с О. поехали на **. По дороге он О. рассказал, что по просьбе лиц, отбывающих наказание, изготовил наркотики, которые сейчас собирается перекинуть через забор **, ему позвонили и сказали, чтобы он забрал парня, который привезет деньги на заправку автомашины и поможет перекинуть наркотики, и попросил его подождать. Подъехав к **, он забрал ранее незнакомого им парня по имени Довута А.С., после чего поехали на правый берег. В машине Довут А.С. передал ему ** рублей на бензин. В ходе разговора с ним узнал, что Довута А.С. тоже попросили о помощи парни с **, просили залить бензин и перекинуть наркотики. Довут А.С. также потом просил увезти его на **, на что он согласился. По дороге Довут А.С., увидев его наркотики, сказал, что в таком виде перекидывать их неудобно, надо чтобы он был твердый. Для этого они купили скотч, затем Довут А.С. по его просьбе обмотал скотчем наркотики. В это время ему звонили 3-4 раза из **, уточняли, где они, что делают, также сообщили, что сейчас перекидывать не надо, поскольку идет проверка. Они втроем сидели и ждали звонка, чтобы перекинуть наркотики.

Несмотря на приведённые показания подсудимых, их вина в совершении преступления при обстоятельствах, приведённых в описательной части приговора, полностью подтверждается следующими исследованными судом доказательствами.

Свидетель Д. в суде показал, что поступили сведения о доставлении Довутом А.С. с другими лицами наркотических средств в исправительные учреждения. Для проверки организовано проведение ряда ОРМ, в ходе которых установлено «наблюдение» за Довутом А.С., начатое с западной стороны **. С данного места его забрала машина, в которой находились водитель Ховалыг А. и пассажир О. Затем машина остановилась у **, где данные лица находясь в салоне, озирались по сторонам. Через некоторое время Довут А. купил скотч и сок. Через некоторое время машина поехала по **, при этом останавливалась, а находившиеся в машине постоянно озирались по сторонам. Когда машина приблизилась к ограждению **, их задержали. В ходе досмотра автомашины на заднем сиденье, где находился Довут А.С., изъяли вещества с признаками наркотического, упакованные в липкий скотч. Изъятые вещества экспертиза установила как **, который был изготовлен Ховалыгом А., в отношении которого на тот момент не было информации о его доставках. После их задержания подтвердилось, что Довут А.С. намеревался перекинуть наркотические средства в **.

Свидетель Н. в суде показал, что в отношении Довута А.С. поступала информация. ДД.ММ.ГГГГ машина ** стояла по **, ее досматривал Делгер А.А., в ходе которого обнаружили наркотики. Задержаны трое, у которых взяты срезы с ногтей, смывы с ладоней рук, а также изъяты телефон, скотч, сок. Они не говорили, что планировали перебросить наркотики.

Свидетель Э. в суде показал, что предоставлял ответ о проведении оперативным отделом ** работы по установлению лиц, возможно причастных к доставкам наркотических средств на территорию колонии путем переброса.

Из оглашённых показаний свидетеля Э., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что работает в ** оперуполномоченным, в его должностные обязанности входит предотвращение попадания запрещенных предметов, в том числе наркотических средств в исправительное учреждение, задержание лиц, доставляющих запрещенные предметы на территорию. В ходе ОРМ по поручению были установлены осужденные, которые могли быть причастны к аббревиатурам, указанным на записках, в которые были завернуты наркотические средства, изъятые ДД.ММ.ГГГГ

Свидетель А. в суде показал, что оперативный сотрудник М. пригласил его в качестве понятого. Задержанные были возле **, пытались перебросить наркотики в пакете из-под сока. Подтверждает, что как понятой подписывал документы, изымали пакеты, где были наркотики возле **.

Из оглашённых показаний свидетеля А., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что сотрудники полиции пригласили его понятым. На стоянке ** ему и еще одному незаинтересованному лицу разъяснили их права и обязанности. После проведен досмотр автомашины ** в присутствии водителя Ховалыга А.Б., пассажиров О., Довута А.С., в ходе которого обнаружены и изъяты: сверток, внутри которого имелись множество фрагментов вещества различной формы и величины, упакованные в один прозрачный полимерный пакет, а также рулон липкой ленты «скотч», фрагмент прозрачного полимерного материала, картонная коробка из-под сока, два сотовых телефона, которые сотрудники полиции упаковали в пакет и опечатали.

Свидетель Л. в суде показал, что сотрудники полиции пригласили его понятым. Знает, что задержали машину, нашли сверток, сок, телефон, было трое задержанных. Перед досмотром автомобиля разъясняли права. Что находилось в свертке, не показывали, говорили, что наркотики. Потом в кабинете заполнили документы, он расписался.

Из оглашённых показаний свидетеля Л., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что сотрудники полиции попросили поучаствовать в качестве незаинтересованного лица, на что он согласился. На стоянке ** ему и одному незаинтересованному лицу разъяснили их права и обязанности. Была досмотрена автомашина марки ** в присутствии водителя и пассажиров, в ходе которого обнаружили и изъяли: сверток округлой формы, внутри которого имелись множество фрагментов вещества различной формы и величины, рулон липкой ленты «скотч», фрагмент прозрачного полимерного материала, картонная коробка из-под сока, два сотовых телефона, которые упаковали в пакет и опечатали.

Из оглашённых показаний свидетеля М., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что как сотрудника ** в его должностные обязанности входит предотвращение попадания запрещенных предметов, в том числе наркотических средств в исправительное учреждение, задержание лиц, доставляющих запрещенные предметы на территорию. После поступления оперативной информации о возможном перебросе наркотических средств на территорию **, ими была организована оперативная группа из числа сотрудников ** и **, также было усилено внутреннее наблюдение за периметром. Около 17 часов возле ** была установлена автомашина **. В связи с тем, что лица, находившиеся в машине, могли быть причастны к возможному перебросу наркотиков, в связи с чем их задержали. Задержанные О., Ховалыг и Довут на автомобиле были сопровождены на автостоянку **, где провели досмотр автомобиля, в ходе которого обнаружен сверток с комками, от которого исходил резкий запах присущий наркотику, получаемому из **. По факту обнаруженного свертка задержанные ничего не могли пояснить, для дальнейшего разбирательства были задержаны сотрудниками **. О произошедшем доложили руководству **. Проверка осужденных проводится каждый день два раза в 9 часов и в 17 часов, при необходимости проверка может быть организована в любое время. ДД.ММ.ГГГГ проверки проводились как обычно, по продолжительности проверка может продлиться от 30 минут до того момента, пока все осужденные не будут установлены на территории исправительного учреждения.

Из оглашённых показаний свидетеля О., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ встретил земляка Ховалыга А.Б. на автомашине марки ** и попросил его помочь увезти мебель. Загрузив мебель, Ховалыг А.Б. из дома забрал пакет с множеством комков, как он понял, это были наркотики, он ему об этом сказал. Затем Ховалыг А.Б. с кем-то созвонился, и они поехали на **. По дороге Ховалыг А.Б. рассказал, что хочет закинуть пакет с наркотиками в **, тем самым помочь землякам, отбывающим наказание. Также сказал, что в этом ему поможет еще один человек, которого тот сам не знает, и что его по телефону сведут парни, отбывающие наказание. Со стоянки ** забрали мужчину, который представился Довутом А.С., и они вместе поехали на **. По пути обсуждали, как перебросить наркотики через забор колонии, также Довут А.С. созванивался с парнями, отбывающими наказание в **. Переехав через мост Довут А.С. приобретенным скотчем дополнительно упаковал наркотики. Через некоторое время Довуту А.С. позвонили из ** и попросили подождать, поскольку идет проверка, также сказали, что на такси еще подвезут наркотики. Сверток с наркотиками Довут А.С. спрятал в свою одежду. Проехав около забора **, они хорошо осмотрели, куда Довуту А.С. можно перебросить наркотики, потом проехали по улицам рядом с колонией, посмотрели нет ли подозрительных машин. Не заметив ничего подозрительного, Ховалыг А.Б. остановился неподалеку от забора колонии и начали готовиться к перебросу, где и задержали их сотрудники полиции. Наркотики, которые Довут А.С. намеревался перебросить через забор ** принадлежат Ховалыгу А.Б.

Из оглашённых показаний свидетеля О., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что свои данные первоначальные показания в качестве свидетеля, в ходе допроса следователем в ДД.ММ.ГГГГ и данные в ходе очной ставки с парнем по имени Довутом А.С. в ДД.ММ.ГГГГ подтверждает полностью, изменений и дополнений не имеет. В ДД.ММ.ГГГГ Ховалыг А.Б. звонил ему, говорил, что наркотики не его, а Довута А.С.

Кроме этого, виновность осужденных Довута А.С. и Ховалыга А.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительного сговору, в крупном размере, подтверждается письменными доказательствами, имеющимися в уголовном деле, содержание которых подробно и полно приведено в приговоре, в частности:

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ из которого следует, что осмотрены: 1) ** пронумерованных бумажных упаковок – конвертов белого цвета, в которых находятся вещества в виде множества спрессованных комков с характерным пряным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из **; 2) ** конвертов, в которых находятся срезы ногтевых пластин пальцев рук гр. Ховалыг А.Б., Довут А.С., О., образцы смывов с ладоней обеих рук гр. Ховалыг А.Б., Довут А.С., О.; 3) картонная коробка из-под сока «**»; 4) рулон липкой ленты «скотч»; 5) прозрачный полимерный пакет, внутри которой видны: отрезки полимерных пакетов; фрагменты липкой ленты «скотч»; фрагменты газеты; множество фрагментов из прозрачного полимерного материала; фрагменты бумаги, на которых имеются рукописные надписи; 6) 1 светлая дактилопленка со следом пальца руки; 7) 1 мобильный телефон сотовой связи марки «**»; 1 мобильный телефон сотовой связи марки «**».

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что осмотрены: 1) материалы оперативно-розыскной деятельности: - рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ; - протокол досмотра автомашины марки ** гос. номер № регион от ДД.ММ.ГГГГ; объяснения К., Л., А., О., Ховалыга А.Б., Довут А.С.; - справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ; - протокол проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении О. от ДД.ММ.ГГГГ; - протокол проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Ховалыга А.Б. от ДД.ММ.ГГГГ; - протокол проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Довута А.С. от ДД.ММ.ГГГГ; - справка-меморандум от ДД.ММ.ГГГГ; - постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ.

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что осмотрены: материалы оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи». Установлено, что ОРМ осуществлялось в отношении обвиняемого Довута А.С., в ходе осмотра детализации сведений о его соединениях за ДД.ММ.ГГГГ установлено о наличии телефонных соединений с абонентским номером, которым пользовался Ховалыг А.Б.

Из стенограммы телефонных переговоров Довута А.С. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что между абонентом Довутом А.С. и абонентами номеров №, № речь идет о встрече на территории **, чтобы Довут забрал ** рублей и двигался на **, куда приедут парни и заберут его, еще нужно купить скотч, чтобы они приехали к гаражу оттуда бросили, также речь идет о проверке.

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что осмотрены материалы ОРМ «опрос» в отношении Ховалыга А.Б.: при воспроизведении диска, установлено, что имеется запись продолжительностью 2 мин. 42 сек., на которой отображена беседа двух мужчин на тувинском языке, один из которых Ховалыг А.Б., со слов оперуполномоченного Д. объяснение отбиралось им. Речь идет о **, изъятой из машины, которую Ховалыг А.Б. изготовил на **, скотч купили на **, деньги он дал, ** обмотали скотчем и поехали за зону.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ из которого следует, что изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе досмотра автомобиля ** и представленные на исследование вещества являются наркотическими средствами – **, общая масса составила ** грамма, **, общая масса (в пересчете на сухое вещество) составила ** грамма. На момент первоначального исследования общая масса ** составила ** грамма, ** (в пересчете на сухое вещество) составила ** грамма. На срезах ногтевых пластин граждан О. и Ховалыга А.Б. обнаружено наркотическое средство –**, в следовых количествах.

Заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы следует, что Ховалыг А.Б. в период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию, мог отдавать отчет в своих действиях и руководить ими. В период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию Ховалыг А.Б. каким-либо временным расстройством психической деятельности, которое могло бы лишать его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими не страдал.

Заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы следует, что Довут А.С. в период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию, признаков какого-либо временного расстройства психической деятельности, которое делало бы его неспособным в тот период осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими не обнаруживал. Он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими).

Актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у Довута А.С. ** обнаружена на уровне предела обнаружения используемого метода, установлено состояние опьянения.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что фрагменты прозрачной липкой ленты типа «скотч» и катушка с липкой лентой типа «скотч» составляли ранее единое целое.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что в памяти мобильных телефонов «**» и «**» обнаружена информация о входящих, исходящих звонках, SMS-сообщениях, абонентских номерах и др., представленные в Приложении 1 к заключению эксперта.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что на дактилопленке откопирован один след пальца руки, выявленный на отрезке липкой ленты «скотч», в ходе производства дактилоскопического исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, пригодный для идентификации личности, оставлен Довутом А.С.

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что осмотрен **, в ходе осмотра обнаружены сухие заросли **.

Протоколом очной ставки между обвиняемым Довутом А.С. и свидетелем О. от ДД.ММ.ГГГГг., из которого следует, что свидетель О. подтвердил свои показания. Обвиняемый Довут А.С. частично подтвердил их, показав, что он не намеревался перекидывать через забор ** наркотики, он не знал, что Ховалыг А.Б. или кто-то собирается перекидывать через забор ** наркотики. По просьбе Ховалыг А.Б. купил скотч и упаковал сверток, что внутри свертка находилось, не видел и не знал. Разговора о наркотиках в машине не было. Его попросили привезти и отдать деньги.

Протоколом очной ставки между обвиняемым Довутом А.С. и обвиняемым Ховалыгом А.Б. от ДД.ММ.ГГГГ из которого следует, что обвиняемый Ховалыг А.Б. показал, что его попросили отвезти из города в ** человека. С ** он забрал Довута А.С., который был в курсе, что у него нет денег на заправку, поэтому дал ему ** рублей. Приехав на **, Довут А.С. купил скотч, которым перемотал черный пакет. Что было внутри, ему не было видно. До самого задержания не знал, что в пакете и не знал, что Довут А.С. собирается перекидывать наркотики в **. Ранее говорил, что вину признает полностью и давал такие показания, так как думал, что если он даст признательные показания, то его отпустят на подписку о невыезде. Обвиняемый Довут А.С. подтвердил показания Ховалыга А.Б. полностью, от подробных пояснений и дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

Материалами оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что в Управлении по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Тыва имелись сведения о причастности Довута А.С. к поставкам наркотиков ** в исправительные колонии для нужд осужденных. По имеющимся сведениям Довут А.С. систематически приобретал у неустановленных лиц наркотики в крупном размере, в дальнейшем расфасовывал наркотики в удобные упаковки и осуществлял их перебросы через ограждение колоний.

Судебная коллегия на основании изложенного приходит к выводу, что суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений не вызывает. Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для признания Довута А.С. и Ховалыга А.Б. виновными в совершении преступления, за которое они осуждены.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности». Документы, отражающие ход проведения оперативно-розыскных мероприятий и их результаты, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

Свои выводы суд первой инстанции в приговоре мотивировал должным образом. При этом суд в должной степени мотивировал, в связи с чем им исключены из числа доказательств рапорт об обнаружении признаков преступления, а также объяснения К., Л., А., О., Ховалыга А.Б., Довута А.С., постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств.

Судебная коллегия также находит необходимым исключить из числа доказательств протокол дополнительного допроса Довута А.С., данные им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (№), поскольку, как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства данные показания осужденного не оглашались и не исследовались, в связи с чем не может быть принят во внимание при оценке доказательств и подлежит исключению.

Допросы свидетелей, судебные экспертизы, протоколы следственных действий, осмотры места происшествия, предметов, очных ставок были проверены судом первой инстанции на предмет их допустимости, оснований сомневаться в их достоверности не имеется, поскольку проведены они в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, в связи, с чем они обоснованно положены в основу приговора наряду с другими вышеуказанными исследованными доказательствами.

В обоснование вывода о виновности осужденных лиц суд правомерно сослался на показания самих Довута А.С. и Ховалыга А.Б., данные ими в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемых, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитников в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие. Им были разъяснены права, в том числе право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания они были предупреждены, что их показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при их последующем отказе от этих показаний.

Достоверность показаний осужденных, данных при допросе в качестве подозреваемых, сомнений не вызывает, поскольку они полностью согласуются с показаниями свидетеля О., протоколами очных ставок, а также свидетелей Д., Н., М., Э., лиц, привлеченных к участию в ОРМ А. и Л., иными материалами следственных действий, подтвердивших изъятие у указанных лиц наркотических средств, заключением эксперта о выявлении следа пальца Довута А.С. на отрезке скотча. Наличие умысла у осужденных на сбыт наркотических средств у Довута А.С. и Ховалыга А.Б. нашло свое подтверждение как указанными выше доказательствами, так и материалами ОРМ, обосновывающих совершение осужденными действий, направленных на сбыт наркотических средств в крупном размере лицам, отбывающим наказание в исправительном учреждении, и действовавших совместно, имея реальную возможность отказаться, однако же вступили в предварительный сговор, образовав группу лиц, вместе с тем по независящим от них обстоятельствам не смогли сбыть наркотические средства ввиду их задержания сотрудниками полиции.

Оснований подвергать сомнению показания указанных свидетелей не имеется, и суд правомерно сослался на показания свидетелей, поскольку допрашивались они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, им были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний они были предупреждены.

Оснований для оговора указанными свидетелями осужденных Довута А.С. и Ховалыга А.Б. судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия находит, что об умысле осужденных Ховалыга А.Б. и Довута А.С. на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют количество наркотических средств, расфасованных в удобные формы с указанием получателей, их собственными показаниями об умышленных действиях, непосредственно направленных на последующую реализацию наркотических средств и составляющих часть объективной стороны сбыта. Совершение осужденными действий, направленных на достижение единой преступной цели с лицами, в отношении которых дело выделено в отдельное производство, сбыта наркотических средств лицам, отбывающим наказание в **, то есть выполнение каждым части объективной стороны преступления, свидетельствует о согласованности в рамках достигнутой ранее договоренности на совершение преступления.

Также наличие предварительного сговора на сбыт наркотического средства между осужденными установлено судом из показаний свидетеля О., данных им в ходе предварительного следствия, которые согласуются с другими доказательствами по делу.

Наличие в действиях осужденных Ховалыга А.Б. и Довута А.С. квалифицирующего признака «в крупном размере» подтверждается их количеством, которое в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 относится к крупному размеру.

Доводы осужденных Довута А.С., что он подобрал наркотические средства из мусорной урны, и не собирался перекидывать наркотики за забор **, хотел оставить их себе для личного употребления, Ховалыга А.Б. о его непричастности к совершению преступления, были предметом рассмотрения судом первой инстанции. Суд дал им надлежащую оценку, обоснованно опровергнув их показаниями самих осужденных, свидетелей и иными доказательствами по делу, расценено как право осужденных на защиту. Кроме того, они опровергаются представленными стороной обвинения доказательствами, признанными судом достоверными, относимыми и допустимыми.

Доводы о том, что уголовное дело расследовано с нарушением уголовно-процессуального законодательства, что на осужденных оказывалось давление как другими осужденными, так и полицейскими, что понятым не разъяснялись их права, тщательно проверялись судом первой инстанции и опровергнуты как неподтвержденные показаниями осужденных, данных ими в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемых, свидетеля О., детализациями телефонных соединений как между самими осужденными, так и между другими абонентами, обоснованно не приняты судом во внимание.

Таким образом, доводы осужденного Довута А.С., на протяжении предварительного следствия дававшего различные показания в части нахождения наркотических средств и того, что он не знал, что находится в свертке, но по ощупи определившего о нахождении в пакете наркотических средств, и осужденного Ховалыга А.Б. о непричастности к инкриминируемому ему деянию, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они не нашли своего объективного подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд первой инстанции, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ, вышел за пределы обвинения и самостоятельно дополнил формулировку существа обвинения, указав в приговоре о совершении осужденными преступления «в исправительном учреждении», в то время как материалы дела подобных сведений не содержат, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства указанный квалифицирующий признак в отношении Довута А.С. и Ховалыга А.Б. не предъявлялся и не рассматривался. В связи с чем, судебная коллегия находит данный квалифицирующий признак подлежащим исключению.

С учетом изложенного, судебная коллегия действия Довута А.С. и Ховалыга А.Б. квалифицирует по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

В связи с этим судебная коллегия находит необходимым соразмерно снизить назначенное осужденным Довуту А.С. и Ховалыгу А.Б. по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание.

Судебная коллегия находит, что при назначении наказания суд с учетом положений ст.ст. 6 и 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, совершенного осужденными Довутом А.С. и Ховалыгом А.Б., направленного против здоровья населения и общественной нравственности, относящегося к категории особо тяжких преступлений, обстоятельства его совершения, их личности, смягчающие и отягчающее Довута А.С. наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Осужденному Довуту А.С. в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний в ходе предварительного следствия, молодой возраст, плохое состояние здоровья, положительная характеристика с места жительства, наличие **, условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал наличие в действиях Довута А.С. особо опасный рецидив преступлений, так как им совершено особо тяжкое преступление при наличии непогашенной судимости за умышленное особо тяжкое преступление по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденного Ховалыга А.Б. учтены полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний в ходе предварительного следствия, положительные характеристики с места жительства, работы, наличие почетных грамот, дипломов, благодарностей по месту жительства и работы, его молодой возраст, плохое состояние здоровья, отсутствие судимости, наличие **.

Обстоятельств, отягчающих наказание Ховалыга А.Б. судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Ввиду наличия особо опасного рецидива суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, и правомерно применил ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания Довуту А.С.

Ховалыгу А.Б. с учетом активного способствования раскрытию и расследованию преступления, отсутствия судимости, плохого состояния здоровья, наличия ** при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, судом первой инстанции при назначении наказания обоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 и ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении наказания Ховалыгу А.Б. судом первой инстанции допущено нарушение требований уголовного закона.

Суд первой инстанции Ховалыгу А.Б. назначил наказание в виде лишения свободы на 8 лет с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ, то есть назначено наказание ниже низшего предела.

Вместе с тем, по смыслу закона, суд обязан в описательно-мотивировочной части приговора мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания. Ссылка на статьи 62, 65, 66 и 68 УК РФ не требуется даже в том случае, когда в результате применения положений статей 62, 65, 66 УК РФ назначенное наказание окажется ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ. В случае применения статьи 64 УК РФ ссылка на нее в резолютивной части приговора обязательна.

В связи с чем судебная коллегия находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части ссылку о назначении осужденному Ховалыгу А.Б. наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исходя из данных о личности осужденного Довута А.С., обстоятельств совершения преступления, оснований для назначения ему более мягкого наказания с применением ст. 64 УК РФ судом первой инстанции обоснованно не усмотрено.

Положения ч. 3 ст. 66 УК РФ судом первой инстанции соблюдены.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ судом первой инстанции с учетом обстоятельств дела обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Довуту А.С. в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония особого режима назначен правомерно.

Ховалыгу А.Б. вид исправительного учреждения как колония строгого режима судом назначен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Довута А.С., судебная коллегия находит, что назначенное ему наказание в виде реального лишения свободы отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести содеянного им преступления и его личности, с учетом смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, потому является справедливыми.

Оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного Довута А.С. судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия также находит приговор подлежащим изменению в части исчисления срока отбывания наказания осужденных на основании ст. 72 УК РФ, согласно которой в срок наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу.

Так, судом первой инстанции указано о зачете в отбытый срок наказания времени содержания осужденных под стражей по день вступления приговора в законную силу, что не соответствует требованиям закона и подлежит уточнению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 марта 2020 года в отношении Довута А.С. и Ховалыга А.Б. изменить:

- исключить из числа доказательств протокол дополнительного допроса Довута А.С. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (№);

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания Ховалыгу А.Б.;

- исключить из осуждения Довута А.С. и Ховалыга А.Б. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак «совершённый в исправительном учреждении»;

- снизить назначенное Довуту А.С. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- снизить назначенное Ховалыгу А.Б. с применением ст. 64 УК РФ наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Довута А.С. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Ховалыга А.Б. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Довута А.С. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: