Решение по делу № 22-1308/2017 от 03.02.2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

г. Уфа                                     14 марта 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Ихсанова И.Ф.,

судей Янгубаева З.Ф., Хафизова Н.У.,

при секретаре судебного заседания Загртдиновой Г.М.,

с участием: прокурора Козаева Л.С., осужденного Галлямова Д.Т. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Каримовой А.Р. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Галлямова Д.Т. и апелляционному представлению государственного обвинителя по делу на приговор Калининского районного суда г.Уфы от 08 декабря 2016 года, по которому

Галлямов Д. Т., дата года рождения, уроженец и житель адрес адрес, гражданин РФ, ранее судимый:

– 16 декабря 2005 года Советским районным судом г.Уфы по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден условно-досрочно 23 января 2009 года на неотбытый срок 2 года 4 месяца 7 дней на основании постановления Мелеузовского районного суда РБ от 14 ноября 2008 года;

– 04 мая 2010 года Калининским районным судом г.Уфы (с учетом последующих изменений) по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69, ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 5 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден условно-досрочно 31 декабря 2013 года на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 6 дней на основании постановления Калининского районного суда г.Уфы от 20 декабря 2013 года;

– 30 марта 2016 года Ленинским районным судом г.Уфы по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

    На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 30 марта 2016 года, окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 08 декабря 2016 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 30 марта 2016 года по 07 декабря 2016 года.

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалобы и представления, выслушав выступление осужденного Галлямова Д.Т. и его защитника-адвоката Каримовой А.Р. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Козаева Л.С. об изменении приговора суда по измененным доводам апелляционного представления, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г.Уфы от 08 декабря 2016 года в отношении Галлямова Д. Т. изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя:

– исключить указание на осуждение за незаконные изготовление и хранение 17 декабря 2015 года без цели сбыта наркотического средства в значительном размере;

– исключить указание на назначение наказания в соответствии ч.3 ст.69 УК РФ;

– считать его осужденным по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 30 марта 2016 года, назначить Галлямову Д.Т. окончательное наказание в виде 10 (десяти) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

    В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий     п/п

Судьи    п/п     п/п

...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа                                     14 марта 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Ихсанова И.Ф.,

судей Янгубаева З.Ф., Хафизова Н.У.,

при секретаре судебного заседания Загртдиновой Г.М.,

с участием: прокурора Козаева Л.С., осужденного Галлямова Д.Т. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Каримовой А.Р. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Галлямова Д.Т. и апелляционному представлению государственного обвинителя по делу на приговор Калининского районного суда г.Уфы от 08 декабря 2016 года, по которому

Галлямов Д. Т., дата года рождения, уроженец и житель адрес адрес гражданин РФ, ранее судимый:

– 16 декабря 2005 года Советским районным судом г.Уфы по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден условно-досрочно 23 января 2009 года на неотбытый срок 2 года 4 месяца 7 дней на основании постановления Мелеузовского районного суда РБ от 14 ноября 2008 года;

– 04 мая 2010 года Калининским районным судом г.Уфы (с учетом последующих изменений) по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69, ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 5 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден условно-досрочно 31 декабря 2013 года на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 6 дней на основании постановления Калининского районного суда г.Уфы от 20 декабря 2013 года;

– 30 марта 2016 года Ленинским районным судом г.Уфы по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

    На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 30 марта 2016 года, окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 08 декабря 2016 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 30 марта 2016 года по 07 декабря 2016 года.

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалобы и представления, выслушав выступление осужденного Галлямова Д.Т. и его защитника-адвоката Каримовой А.Р. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Козаева Л.С. об изменении приговора суда по измененным доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Галлямов Д.Т. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства-вещества, содержащего в своем составе ..., массой сухого остатка ... грамма; он же признан виновным в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта аналогичного наркотического средства массой сухого остатка ... грамма.

Преступления совершены дата в адрес адрес при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный Галлямов Д.Т. свою вину по ч.1 ст.228 УК РФ признал, а по ч.1 ст.228.1 УК РФ - не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Искужина Э.Ф. предлагает приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью вследствие его чрезмерной мягкости, усилить наказание. В обоснование указывает, что суд, назначая Галлямову наказание, формально подошел к оценке характера и степени общественной опасности совершенных преступлений. Указывает, что Галлямов ранее судим за аналогичное преступление, освободившись из мест лишения свободы, должных выводов для себя не сделал и вновь совершил преступление против здоровья населения.

    В апелляционном представлении с измененными доводами государственный обвинитель предлагает изменить приговор, исключить осуждение Галлямова Д.Т. по ч.1 ст.228 УК РФ с учетом погрешности весов.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Галлямов Д.Т. не соглашается с приговором в части осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ и просит его оправдать. Не соглашается с выводом суда об отсутствии доказательств оказания давления на него сотрудниками полиции. Считает, что суд нарушил принцип состязательности сторон, так как опроверг показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, которые утверждали, что сотрудники полиции задержали его дата в квартире ФИО7. Ставит под сомнение показания условного покупателя Я., ввиду того, что он является наркозависимым лицом, ранее участвовал в контрольных закупках и отбывал наказание. Просит признать показания свидетелей ФИО17 и ФИО16 недопустимыми доказательствами, так как они показали, что условного покупателя с ними не было, выдача наркотического средства Я. не осуществлялась. Происхождение второго шприца не выяснялось. Указывает о противоречивости показаний Я., поскольку он утверждает, что написал заявление собственноручно, а в материалах дела содержится его заявление, которое напечатано. Указывает на нарушение следователем норм уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, а именно на несовпадение номеров КУСП, не проведение дактилоскопической экспертизы шприцов, изменение и замену постановления о привлечении в качестве обвиняемого, внесение изменений в дате заявленного ходатайства. Считает себя невиновным, а обвинение по ч.1 ст.228.1 УК РФ - сфабрикованным.

В суде апелляционной инстанции осужденный Галлямов Д.Т. дополнил свою апелляционную жалобу, считая незаконным постановление Калининского районного суда г.Уфы от 7 марта 2017 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, просил его отменить. Указал, что замечаний на протокол судебного заседания не подавал, его апелляционная жалоба содержит ссылки на него в подтверждение доводов, а рассмотрение этих доводов относится к компетенции суда апелляционной, а не первой инстанции. Считает, что закон не предусматривает подачу замечаний на протокол судебного заседания в апелляционной жалобе.

Адвокат Каримова А.Р. поддержала доводы апелляционной жалобы осужденного и вновь изложенные им в дополнениях доводы.

Прокурор Козаев Л.С. предлагал изменить приговор по доводам дополнительного апелляционного представления об исключении осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выяснив мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного с дополнением, апелляционного представления государственного обвинителя, в том числе об изменении доводов, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Галлямова Д.Т. в незаконном сбыте наркотического средства Я. являются правильными, они находят свое подтверждение совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления, установленных судом.

Выводы суда о виновности осужденного в указанной части основаны на следующих доказательствах.

Свидетель Я. подтвердил суду, что дата участвовал в качестве условного покупателя в оперативно-розыскном мероприятии и приобрел наркотическое средство у парня по имени ФИО20 за ... рублей, после чего ФИО21 был задержан сотрудниками полиции, а он добровольно выдал приобретенное наркотическое средство. Свои показания Я. подтвердил и на очной ставке с осужденным в ходе предварительного следствия.

Свидетели ФИО12, ФИО13 (сотрудники полиции) дали показания об обстоятельствах проведения проверочной закупки дата и задержания Галлямова Д.Т., изъятия у него помеченных денежных купюр и наркотических средств при личном досмотре, а также добровольной выдачи наркотического средства Я.

Свидетели ФИО14 и ФИО15 подтвердили свое участие в качестве понятых при пометке денежных купюр и досмотре Я., а свидетели ФИО16 и ФИО17 - при проведении личного досмотра Галлямова Д.Т. и изъятии у него наркотического средства и денежных купюр, добровольной выдачи наркотического средства Я.

Показания свидетелей обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они существенных противоречий не содержат, являются подробными, последовательными, согласуются как между собой, так и с исследованными в судебном заседании другими доказательствами. Доказательств надуманности показаний свидетелей, а также данных об оговоре, либо заинтересованности в исходе по делу, фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется.

Судом обоснованно признаны достоверными показания свидетелей ФИО17 и ФИО16 и неточности в их показаниях в судебном заседании судом правильно оценены как несущественные с привидением соответствующих мотивов.

Показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, данные в ходе судебного заседания, оценены судом в совокупности со всеми исследованными по делу доказательствами, при этом суд обоснованно пришел к выводу об их несостоятельности.

Кроме того, вина осужденного установлена материалами оперативно-розыскных мероприятий, актами досмотра, протоколами осмотра предметов и документов, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, иными фактическими данными.

Из заключения эксперта следует, что изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий вещества являются наркотическими средствами.

Положенные в основу приговора доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, подробно изложены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно взяты судом за основу при постановлении приговора.

На основании этих, а также других приведенных в приговоре доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного Галлямова Д.Т. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. Совокупность доказательств, которая положена в обоснование вывода о виновности осужденного являлась достаточной для постановления обвинительного приговора. Данных о том, что судом исследованы недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании допустимых доказательств, не имеется.

Судом первой инстанции тщательно проверены доводы осужденного о его невиновности, в том числе и те, которые он повторно приводит в своей апелляционной жалобе, в частности: о даче первоначальных показаний с признанием вины в связи с оказанием давления сотрудниками полиции; заявление Я. написано не собственноручно, а напечатано; о том, что сотрудники полиции увезли его из квартиры ФИО7; о сомнениях в показаниях условного покупателя Я., ввиду его наркозависимости и неоднократных участий в контрольных закупках; о противоречивости показаний понятых ФИО17 и ФИО16, так как они показали, что условного покупателя с ними не было, выдача наркотического средства Я. не осуществлялась; о замене следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Данным доводам суд первой инстанции дал должную оценку в приговоре, они обоснованно признаны не нашедшими своего подтверждения, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы опровержение судом показаний свидетелей ФИО7 и ФИО8 не нарушает принцип состязательности сторон, а является оценкой, данной судом этим показаниям, что является обязанностью суда, предусмотренной ст.88 УПК РФ.

Участие условного покупателя Я. в других в контрольных закупках само по себе не является основанием для отмены приговора, поскольку все сообщенные им сведения, а также и другие доказательства соответствуют и показаниям самого Галлямова Д.Т., данным им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, с участием адвоката и с разъяснением прав, в том числе с предупреждением об использовании его показаний в качестве доказательств в суде, даже в случае отказа от них.

Из материалов уголовного дела, в том числе из показаний Галлямова Д.Т., данных им в качестве подозреваемого следует, что инициатива о сбыте наркотика, его виде, размере исходила от осужденного, он же установил и его цену. После предложения Галлямова Д.Т. купить наркотики, Я. самостоятельно обратился в органы полиции и сообщил об этом.

Данные обстоятельства исключают какую-либо возможность оценки действий покупателя и сотрудников полиции как провокационные.

Судом дана должная оценка и показаниям свидетелей ФИО17 и ФИО16, участвовавших в качестве понятых, оснований не доверять им не имеется, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу.

Не проведение дактилоскопической экспертизы шприцов не является нарушением закона, поскольку в соответствии со ст.38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования и принимает решения о проведении следственных действий.

Не допущено каких-либо нарушений и на стадии возбуждения уголовного дела следователем.

Как указано в постановлении о возбуждении уголовного дела, поводом для его возбуждения явился рапорт сотрудника полиции ФИО13, который в установленном порядке зарегистрирован и находится в материалах дела (том 1 л.д.5). Представленная осужденным копия постановления об удовлетворении ходатайства, содержащая иные номер и дату КУСП надлежащим образом не заверена, не имеет даты и отсутствует в материалах дела.

Действия осужденного Галлямова Д.Т. по незаконному сбыту наркотического средства правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.228.1 УК РФ, правовая оценка содеянного основана на соответствующих нормах уголовного закона.

Наказание по нему назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, его влияния на исправление осужденного и условия жизни его семьи, личности осужденного, в том числе наличия смягчающих обстоятельств – частичного признания вины в ходе судебного разбирательства, полного признания вины при допросе в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, раскаяния в содеянном, удовлетворительной характеристики по месту жительства, отсутствия сведений о привлечении к административной ответственности, наличия малолетнего ребенка, состояния здоровья, тяжести заболеваний, а также активного способствования расследованию преступления.

В качестве отягчающего обстоятельства суд обоснованно признал рецидив преступлений, который по своему виду является особо опасным.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопросы о применении ч.6 ст.15, ст.64, ст.73, ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания Галлямову Д.Т. обсуждались, и суд первой инстанции с учетом положений ст.ст.43, 60 УК РФ, совокупности смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, пришел к выводу об отсутствии оснований для их применения с указанием мотивов принятого решения.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться с решением суда в этой части. Каких-либо дополнительных данных, обосновывающих необходимость применения ст.64, ст.73, ч.3 ст.68 УК РФ, суду апелляционной инстанции не представлено.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционного представления о несправедливости назначенного осужденному по ч.1 ст.228.1 УК РФ наказания вследствие его мягкости.

Ошибочная ссылка суда первой инстанции на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике применения судами РФ уголовного наказания», положения которого на момент совершения преступления не действовали, не повлияли на назначение наказания осужденному, поскольку оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ суд первой инстанции не нашел, не усматривает их и судебная коллегия.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о незаконности постановления суда об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от дата являются не состоятельными, поскольку замечания рассмотрены в соответствии со ст.259 и ст.260 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, замечания на протокол судебного заседания рассматриваются председательствующим на судебном заседании, а не судом вышестоящей инстанции, проверяющим дело в апелляционном порядке.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что осужденный в своей апелляционной жалобе фактически соглашается с протоколом судебного заседания, поскольку утверждает, что не оспаривает протокол судебного заседания, а лишь ссылается на него.

Вместе с тем, судом допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела при осуждении Галлямова Д.Т. по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконные изготовление и хранение дата года без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - смеси, содержащей в своем составе дезоморфин, массой сухого остатка ... грамма.

В соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации» дезоморфин относится к значительному размеру наркотических средств при массе свыше 0,05 грамма.

Согласно справки об исследовании наркотического средства от дата №... и заключения эксперта от дата №... (т.1 л.д.46, 96), масса изъятого у осужденного дезоморфина составила ... грамма (на момент проведения экспертизы – ... гр.).

Вместе с тем, справка об исследовании не содержит данных о точности прибора, на котором производилось взвешивание наркотика.

А при проведении последующей экспертизы, взвешивание наркотика проводилось на весах с погрешностью (точностью) до 0,01 грамма.

При этом заключение эксперта, как и справка об исследовании не содержат сведений об учёте указанной погрешности весов при определении окончательной массы сухого остатка наркотика.

Таким образом, с учетом погрешности прибора взвешивания действительный вес наркотического средства находится в диапазоне от ... гр. до ... гр.

Однако при отнесении дезоморфина к значительному размеру его масса должна не равняться ... гр., а превышать его, чего в данном случае достоверно утверждать невозможно.

Уголовная ответственность за незаконные изготовление и хранение наркотических средств возможно только в значительном размере.

Таким образом, в соответствии с требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, вывод суда о наличии обязательного признака совершения преступления в значительном размере, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ нельзя признать достоверно установленным, в связи с чем, осуждение Галлямова Д.Т. за незаконные изготовление и хранение дата без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, из приговора следует исключить.

Подлежит исключению и указание о назначении осужденному наказания по ч.3 ст.69 УК РФ. Указанные обстоятельства влекут и смягчение окончательного наказания, назначенного по ч.5 ст.69 УК РФ.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г.Уфы от 08 декабря 2016 года в отношении Галлямова Д. Т. изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя:

– исключить указание на осуждение за незаконные изготовление и хранение дата без цели сбыта наркотического средства в значительном размере;

– исключить указание на назначение наказания в соответствии ч.3 ст.69 УК РФ;

– считать его осужденным по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 30 марта 2016 года, назначить Галлямову Д.Т. окончательное наказание в виде 10 (десяти) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

    В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий     п/п

Судьи    п/п     п/п

...