Решение по делу № 22-4257/2021 от 14.10.2021

Судья Копылова Т.А.                                                                       № 22-4257

                       АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                           10 ноября 2021 года

       Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

           председательствующего судьи Голевой Н.В.

         судей Козиной Н.С. и Гуляевой И.М.

     с участием прокурора Литвин А.О.

     адвоката Четошникова Г.Н., представившего ордер №697 от 08.11.2021

           осужденного Плотникова С.А., участвующего с использованием системы видео- конференц-связи

    при секретаре Сударевой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Дроздовой С.Б. и апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного Плотникова С.А. на приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 25 августа 2021 года, которым

Плотников Станислав Александрович, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты>. <адрес> судимый:

      08.04.2021 Центральным районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

      11.05.2021 Центральным районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

      11.05.2021 Заводским районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

      27.05.2021 Заводским районным судом г. Кемерово по п.п. «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 360 часам обязательных работ. К отбытию наказания не приступил.

         осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

         В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы.

        В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, с учетом положений п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, не отбытым по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 27.05.2021 окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

        Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

        Мера пресечения в виде заключения под стражей, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

        В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 03.08.2021 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день лишения свободы за полтора дня отбывания наказания.

        С Плотникова С.А. в пользу Потерпевший №1 в возмещение вреда взыскано 87540 рублей.

        Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., выслушав прокурора, поддержавшего представление, адвоката и осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями,

                                     У С Т А Н О В И Л А:

         Плотников С.А. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, а так же кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

        На данный приговор поданы апелляционные представление государственным обвинителем и жалоба с дополнениями осужденным.

          В апелляционном представлении государственный обвинитель Дроздова С.Б. считает приговор незаконным и подлежащим изменению.

          Считает, что суд при назначении наказания в нарушение п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явку с повинной, содержащуюся в объяснениях Плотникова С.А. в связи с чем назначил чрезмерно суровое наказание за совершенные преступления.

         Ссылается на материалы уголовного дела, из которых следует, что потерпевшая Потерпевший №1 при обращении в отдел полиции не знала, кто совершил хищение ее телефона и списание денежных средств с ее банковской карты. Информация о результатах ОРД, в том числе с CD-диском с камер видеонаблюдения с места совершения преступления были предоставлены в ОП «Рудничный» ДД.ММ.ГГГГ, а в ОП «Кедровка» ДД.ММ.ГГГГ. Ответ с ПАО «Сбербанк» с информацией о переводе денежных средств на карту оформленную на имя осужденного получен ДД.ММ.ГГГГ. Данные о лице, совершившим преступления стали известны правоохранительным органам только из объяснений осужденного от ДД.ММ.ГГГГ.

           Просит приговор изменить, учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной по обоим преступлениям, снизить наказание за каждое преступление на 1 месяц, по ч.3 ст.69 УК РФ снизить на 2 месяца, по ч.5 ст.69 УК РФ назначить наказание 2 года 10 месяцев лишения свободы.

        В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Плотников С.А. считает приговор суда чрезмерно суровым.

        Указывает, что на момент совершения преступления 6.03.2021 года он не судим, поэтому суд необоснованно во вводной части приговора указал на судимости от 8.04.2021, от 11.05.2021, от 11.05.2021 и от 27.05.2021 года.

        Считает, что квалифицирующий признак «значительный ущерб» по обоим преступлениям отсутствует. Указание суда приговоре, что похищенный телефон потерпевшей Потерпевший №1 приобретен в кредит, не подтвержден в судебном заседании, т.к. документы отсутствуют. Утверждает, что телефон был приобретен третьим лицом и передан в пользование потерпевшей, что следует из выкриков в судебном заседании постороннего лица (слушателя), не участника судебного разбирательства.

         Считает также, что суд, назначив чрезмерно суровое наказание, не дал ему шанс возместить ущерб потерпевшей и исправить последствия от преступления без изоляции от общества.

         Обращает внимание на то, что в совершении преступления он сознался сам, помогал полиции раскрыть преступление, однако суд не учел явку с повинной.

         Так же обращает внимание на то, что суд учел в качестве смягчающего обстоятельства состояние его здоровья, <данные изъяты>

         Считает, что в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ и постановлении об объявлении ему розыска и изменении меры пресечения имеются противоречия: в протоколе указано, что защитник возражает против объявления подсудимого в розыск и изменении ему меры пресечения, а в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ суд указал, что адвокат Голдобин А.В. об объявлении подсудимого в розыск не возражал.

         Так же указывает, что в материалах дела имеется постановление, вынесенное другим судьей - Мухаревым, которым ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, что является незаконным.

         Просит приговор отменить.

         В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Дроздова С.Б. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления.

         Судебная коллегия, проверив приговор, материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Плотникова С.А. в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, а так же кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре.

Виновность Плотникова С.А. в совершении преступлений подтверждается исследованными судом доказательствами:

- так из оглашенных в судебном заседании в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, показаний осужденного следует, что ДД.ММ.ГГГГ со стола в офисе страхового агентства, похитил мобильный телефон «Iphone 11», в чехле синего цвета. Телефон был заблокирован, но во всплывающем окне увидел сообщение от банка об остатке денежных средств в размере 2540 рублей. После чего он вытащил из телефона сим-карту, вставил в свой мобильный телефон и путем перевода похитил данные деньги, телефон продал.

Кроме признательных показаний осужденного его вина подтверждается показаниями потерпевшей:

- из показаний потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании видно, что ДД.ММ.ГГГГ со стола в офисе <данные изъяты> был похищен ее сотовый телефон марки «Iphone Pro 11 Max», к которому подключена услуга банка, а ДД.ММ.ГГГГ ей стало известно, что 6 марта путем перевода были похищены денежные средства с банковского счета. Исковые требования на сумму 87540 рублей поддерживает;

Помимо этого, виновность Плотникова С.А. подтверждается письменными и вещественными доказательствами:

- заявлениями потерпевшей, согласно которых она просит привлечь к уголовной ответственности неизвестное лицо, которое тайно похитило ее сотовый телефон марки «Iphone Pro 11 Max», а с банковского счета денежные средства в сумме 2540 рублей;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрено помещение офиса <данные изъяты> расположенное по адресу: <адрес>,<адрес>

- протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого, с участием подозреваемого Плотникова С.А. и его защитника Нестерова Г.А. осмотрен лазерный диск с записью с камер видеонаблюдения за ДД.ММ.ГГГГ из офиса <данные изъяты> расположенного в <адрес>. В ходе осмотра Плотников С.А. на записи опознал себя в мужчине, который в 10:03:35 входит в помещение офиса, в 10:03:40 подходит к письменному столу, забирает, лежащий на столе сотовый телефон, кладет его в карман своей куртки и в 10:03:44 выходит из помещения офиса;

- протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрены скрин-шоты с сайта интернет- магазина с объявлениями о продаже телефона, визуально схожего с похищенныму потерпевшей и что средняя стоимость аналогичных телефонов от 77000 руб. до 88000 рублей;

- протоколами проверки показаний на месте подозреваемого Плотникова С.А. от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых Плотников С.А. подробно показал место совершения кражи телефона и подробно рассказал об обстоятельствах совершенных им ДД.ММ.ГГГГ преступлений (кражи телефона и перевода через номер «900» денежных средств с банковской карты потерпевшей на свою карту);

- протоколом обыска (выемки) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого, подозреваемый Плотников С.А. добровольно выдал банковскую карту <данные изъяты> №, оформленную на его имя;

- протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого, осмотрен ответ ПАО <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого представлена информация по карте № <данные изъяты> (№счета 40№), выпущенной на имя Потерпевший №1, карта подключена к услуге мобильный банк. Согласно отчету, по счету карты ДД.ММ.ГГГГ в 7:04 осуществлен перевод денежных средств на сумму 2540 руб. на карту №, выпущенную на имя Плотникова Станислава Александровича.

Все представленные доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст.87 и 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и вынесения обвинительного приговора. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Проверив все доказательства, дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, которые судебная коллегия считает правильной.

Правовая оценка действий осужденного по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, а так же по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), вопреки доводам жалобы, является правильной.

        Суд правильно, во вопреки доводам жалобы, при квалификации действий осужденного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ пришел к выводу о том, что в ходе судебного следствия нашел свое подтверждение квалифицирующего признак – причинение потерпевшей Потерпевший №1 хищением мобильного телефона марки «Ipone Pro 11 Мах», стоимостью 85000 рублей, значительного ущерба. Вывод суда мотивирован, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым дана надлежащая оценка. Судебная коллегия соглашается с этим выводом и не находит оснований для иной оценке, исключения данного квалифицирующего признака с последующей переквалификацией действий осужденного, поскольку судом, исходя из имущественного положения ежемесячного дохода потерпевшей вдвое меньше стоимости похищенного у неё имущества, размера похищенного, требований закона, причиненный ущерб в сумме 85000 рублей является значительным. Довод апелляционной жалобы о том, что судом не установлен способ приобретения телефона (в кредит, самой потерпевшей или иным лицом, которое передало его в пользование) правового значения для квалификации не имеет, не влияет на признание данного ущерба значительного и не ставит под сомнение законность приговора. Вопреки доводам жалобы осужденного судом верно установлена потерпевшая, поскольку именно Потерпевший №1 является собственником (владеет и пользуется) похищенным телефоном.

       Вопреки доводам жалобы по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» судом не установлен, его действия с таким квалифицирующим признаком не квалифицированы, органами предварительного следствия не вменялся.

         При назначении наказания суд обоснованно, вопреки доводам жалобы, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

          Судом обоснованно учтена вся совокупность установленных в судебном заседании смягчающих наказание обстоятельств, в том числе указанных в жалобе: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, <данные изъяты>

         Не указание судом при назначении наказания и учете <данные изъяты>, не ставит под сомнения законность приговора в части назначенного наказания.

         В качестве данных о личности учтено, что осужденный <данные изъяты>.

         Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно во вводной части приговора, в соответствии с требованиями ст.304 УПК РФ и Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 «О судебном приговоре» указал судимости по приговорам Центрального районного суда г.Кемерово от 08.04.2021 и 11.05.2021, а также Заводского районного суда г.Кемерово от 11.05.2021 и 27.05.2021, поскольку данные судимости не сняты и не погашены. В соответствии с указанным Постановлением суд не вправе упоминать судимости во вводной части приговора только те, которые сняты или погашены.

         Судом обоснованно не установлено наличие каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, а также иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, в связи с чем, обоснованно не установил оснований для применения в отношении Плотникова С.А. ст.64 УК РФ не имеется.

         С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и степени их общественной опасности, личности подсудимого оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, то есть изменения категории преступлений на менее тяжкую, судом обоснованно не усмотрено.

         С учетом всех обстоятельств, влияющих на назначение подсудимому наказания, суд правильно счел, что наказание Плотникову С.А. по обоим преступлениям должно быть назначено в виде лишения свободы, поскольку только такой вид наказания сможет обеспечить достижение целей уголовного наказания, и будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению подсудимого и предупреждению совершения им новых преступлений. Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, с учетом данных о личности осужденного не имеется.

         Окончательное наказание Плотникову С.А. обоснованно назначено в соответствии с положениями ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по настоящему приговору, а также в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, с учетом требований п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ, с не отбытым им наказанием, по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 27.05.2021, в виде обязательных работ.

Вид исправительного учреждения Плотникову С.А. судом первой инстанции определен правильно в соответствии п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

          Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

         Как обоснованно указано в жалобе, суд при назначении наказания необоснованно учел в данных о личности осужденного - наличие (имеет) судимостей, поскольку как видно из приговора, на момент совершения преступлений, за которые он осуждается данным приговором – 06.03.2021, Плотников С.А. не был судим, все приговора вынесены после совершения данных преступлений.

         В связи с этим указание суда «имеет судимости» из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению.

          Приговор в этой части подлежит изменению.

          Доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы в части того, что суд необосновано не признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ – явку с повинной, содержащейся в объяснениях осужденного от ДД.ММ.ГГГГ по обоим преступлениям являются обоснованными и заслуживают внимания частично.

          Как обоснованно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, при назначении наказания по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ, суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явку с повинной.

          Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

          Из материалов уголовного дела следует, что потерпевшая Потерпевший №1 при обращении в отдел полиции ДД.ММ.ГГГГ с заявлением о привлечении к уголовной ответственности неизвестного похитившего ее телефон, не знала, кто совершил хищение ее телефона. Просмотрев запись камер видеонаблюдения, она не знала мужчину, взявшего со стола телефон.

         Из объяснения Плотникова С.А. от 12.03.2021 было установлено, что телефон похитил он. Таким образом, указанные обстоятельства не были известны правоохранительным органам до его задержания, до момента дачи им объяснений 12.03.2021 и не располагали достоверными сведениями о совершении преступления – кражи телефона именно Плотниковым С.А. Следовательно, Плотников С.А. добровольно сообщил о совершенном им преступлении – кражи телефона.

         Однако суд в нарушение п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ не учел объяснение Плотникова С.А. в качестве явки с повинной по данному преступлению в связи с чем назначил чрезмерно суровое наказание за совершенное преступление.

           Вместе с тем, суд обоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явку с повинной по преступлению, предусмотренного ст.158 ч.3 п. «г» УК РФ.

           Судебная коллегия соглашается с данным выводом.

           Как следует из материалов дела, объяснений потерпевшей, о том, что кроме телефона, с ее банковского счета были похищены также денежные средства, ей стало известно 07.03.2021 когда она не смогла оплатить покупку и обратившись в банк узнала, что с ее карты денежные средства были списаны на счет Станислава Александровича П. Данные обстоятельства она сообщила органам полиции при подачи заявления о привлечении к уголовной ответственности неизвестного лица, похитившего со счета ее денежные средства. Из рапорта оперативного дежурного от 07.03.2021 видно, что подозреваемым по факту хищения денежных средств со счета является Станислава Александровича П. При таких обстоятельствах, при получении от осужденного 12.03.2021 объяснений в части хищения средств со счета правоохранительные органы располагали сведениями о совершении данного преступления именно осужденным. У них уже имелись подозрения, в связи с чем проводился его розыск, устанавливалось его место нахождения, задерживался и проводился опрос.

         При таких обстоятельствах, оснований учитывать явку с повинной по данному преступления, не имеется.

          В связи с чем приговор подлежит изменению, явка с повинной должна быть учтена только по преступлению, предусмотренному ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ.

          В связи с этим наказание за каждое преступление подлежит снижению в связи с исключением указания суда об учете при назначении наказания в данных о личности – наличие судимости. Также подлежит снижению наказание по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ в связи с признанием смягчающего наказания обстоятельства. Кроме этого, подлежит снижению наказание, назначенное, назначенное по совокупности преступлений по правилам ст.69 ч.3 и ст.69 ч.5 УК РФ.

         Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, судом не допущено.

          Вопреки доводам жалобы, противоречий между протоколом судебного заседания от 07.07.2021 и постановлением суда от 07.07.2021 в части высказанной защитником позиции, не имеется, поскольку в данных процессуальных документах позиция защитника указана одинаково и однозначно «возражал об объявлении розыска и изменении меры пресечения».

          Вопреки доводам жалобы, материалы дела не содержат процессуальных документов, вынесенных судьей Мухаревым на стадии судебного разбирательства, оснований для рассмотрения дела сначала не имелось.

          Таким образом, апелляционные представление и жалоба с дополнениями подлежат удовлетворению частично.

         На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

                                            ОПРЕДЕЛИЛА:

         приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 25 августа 2021 года в отношении Плотникова Станислава Александровича изменить.

         Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ - явку с повинной.

          Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете в качестве данных о личности осужденного – имеет судимости.

         Снизить наказание по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

           На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы.

           На основании ч.5 ст.69 УК РФ, с учетом положений п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний (назначенного и не отбытого по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 27.05.2021) окончательно к отбытию назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы.

           В остальной части приговор оставить без изменения

         Апелляционное определение может быть обжаловано в восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 и 48.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора или иного итогового решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Жалобы подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке ст.401.7-401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                      Н.В. Голева

Судьи                                                             И.М. Гуляева

                                                                                                Н.С.Козина