Решение по делу № 22-2832/2022 от 28.11.2022

Дело № 22 - 2832 2022 г. Судья Павлов Э.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Тверь 21 декабря 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:

председательствующего судьи Горбачёва Г.В.,

судей Воронцова В.А., Тарасюк Т.Ю.,

при секретаре судебного заседания Березовском А.И.,

с участием:

прокурора Тюфтиной Е.В.,

адвоката Окуневой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – заместителя прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Мозолевой О.А. и по апелляционной жалобе адвоката Окуневой А.В., действующей в интересах осужденного ФИО1, на приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 03 октября 2022 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, ранее несудимый,

осужден по ст.ст.30 ч.3 - 291 ч.4 п. «б» УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 1000000 (один миллион) рублей.

В соответствии со ст. 72 ч. 5 УК РФ назначенное наказание смягчено до 600000 (шестьсот тысяч) рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу ФИО1 оставлена без изменения – подписка о невыезде и надлежащим поведении.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего судьи Горбачёва Г.В.; прокурора Тюфтину Е.В., просившую приговор изменить на основании представления; адвоката Окуневу А.В., поддержавшую доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в даче взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий, в крупном размере.

Судом первой инстанции ФИО1 признан виновным в покушении на дачу взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий, в крупном размере.

Согласно обвинительному заключению и приговору преступление имело место ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - заместитель прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Мозолева О.А. просит приговор изменить: исключить из его описательно - мотивировочной части указания об учете в качестве обстоятельства, смягчающего наказание явку с повинной ФИО1; признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.291 ч.4 п. «б» УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбывание в исправительной колонии строгого режима.

В обоснование доводов представления указывает, что в соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» получение или дача взятки, а ровно получение либо передача незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должны квалифицироваться как оконченное преступление в том числе и в случае, когда ценности были изъяты сотрудниками правоохранительных органом сразу после из принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации.

В судебном заседании установлено, что ФИО1 лично передал ФИО9, действующего в рамках оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», взятку в виде денег в сумме <данные изъяты> тысяч рублей, следовательно, переквалификация действий ФИО1 с п. «б» ч.4 ст. 291 УК РФ на ст. 30 ч.3, п. «б» ч.4 ст.291 УК РФ, не основана на законе.

Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия и судебного заседания ФИО1 от явки с повинной отказался, вину в инкриминируемом преступлении не признал.

Адвокат Окунева А.В., действующая в интересах осужденного ФИО1, в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней просит обвинительный приговор отменить и постановить по делу оправдательный приговор.

Доводы жалобы мотивирует тем, что доказательств делегирования ФИО9 полномочий должностного лица в материалах уголовного дела не имеется. ФИО9 сам являлся подчиненным лицом, а наличие доверенности на приемку газа не наделяло его административно – хозяйственными полномочиями. Другие должностные обязанности ФИО9 как мастера участка, на которые суд ссылается в приговоре, также не свидетельствует о наличии у него функций должностного лица, в понятиях определенных уголовным законом.

Обращает внимание, что по условиям контракта основанием для возникновения обязанности у <данные изъяты>» в будущем произвести оплату за поставленный газ в адрес <данные изъяты>» были не подписанные и переданные ФИО1 счета-фактуры, а подписанный сторонами контракт, к которому ни ФИО1 и ФИО9 отношения не имели.

ФИО9 осуществлял техническое перемещение имущества и его учет, а полномочиями по управлению и распоряжению имуществом не обладал.

Считает, что судом первой инстанции не выполнено требование разъяснений, содержащихся в п.36.3 ПП ВС РФ от 16 октября 2009 года №24, о необходимости проверять законность и обоснованность проведения оперативно – розыскного мероприятия.

Находит несостоятельными выводы суда о том, что мотив ФИО1 на дачу взятки заключался в попытке избежать штраф, предусмотренный муниципальным контрактом, поскольку контрактом оговаривался штраф для поставщика, к которому ФИО1 не относится. ФИО1 на предварительном следствии и в судебном заседании пояснял, что передачу денег осуществлял в интересах компании по поручению ее руководства, и эти показания не опровергнуты.

Полагает, в предъявленном ФИО1 обвинении не приведены мотив и цель преступления, а вывод суда первой инстанции о том, что осужденный опасался наложения штрафа за несвоевременное исполнение контракта, является предположительным. Доказательств того, что в <данные изъяты>» за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей налагался штраф, не имеется.

Анализируя исследованные в судебном заседании показания допрошенных лиц и другие доказательства, адвокат Окунева А.В. приходит к выводу о том, что у ФИО1 не мог непосредственно после заключения контракта возникнуть умысел на дачу взятки в сумме <данные изъяты> рублей, подтвержденных данных о наличии которых, в деле нет. ФИО1 не мог предположить, что ФИО9 откажется принимать газ, что у <данные изъяты> есть еще один поставщик, а среднесуточная температура на улице будет выше нормы. Причиной срыва контракта явилось отсутствие у <данные изъяты> технической возможности принять газ, а также неправомерные действия <данные изъяты>, связанные с получением газа от другого поставщика.

Опровергая заинтересованность поставщика, суд не принял во внимание, что заработная плата ФИО1 составляла <данные изъяты> рублей, и удержать с него штраф было невозможно, а документы о переводе последнего на должность руководителя отдела оптовых продаж подложны. Неисполнение <данные изъяты>» контрактных обязательств повлекло бы внесение его в реестр недобросовестных поставщиков, лишило бы компанию возможности бороться за тендеры на 2 года. Следовательно, негативные последствия в результате неисполнения контракта для юридического лица являлись существеннее, чем для ФИО1 Необходимый пакет документов для подписания ФИО1 самостоятельно изготовить не мог, а наличие проблем с исполнением контракта было известно руководству <данные изъяты>» и должностным лицам администрации <адрес>. ФИО1 неоднократно вел переговоры по поводу возникших проблем, как с сотрудниками администрации, так и сотрудниками <адрес> что свидетельствует о его действиях по поручению и в интересах поставщика, а <данные изъяты>» вел переписку с <данные изъяты> по поводу уменьшения объема поставок.

Указывает, что следствием и судом не проверена версия об умышленном создании <данные изъяты>» условий для совершения преступления, так как именно <данные изъяты> вел себя недобросовестно, а ФИО9 жаловался на безденежье и необходимость приобрести автомобиль.

Считает, что в <данные изъяты>» действовала мошенническая схема по оприходованию газа в большем объеме относительно фактически поставленного в соответствующие даты приемки, реализованная ФИО9, о чем, со ссылкой на доказательства, делает выводы о причастности к имевшим место событиям руководства <данные изъяты>».

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Окунева А.В. просит в удовлетворении представления отказать.

Указывает, что в водной части приговора судом была допущена ошибка об обвинении ФИО1 по ст.30 ч.3, ст.291 ч.4 п. «б» УК РФ.

Однако подателем представления не учтено, что в соответствии с п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» в случае, если должностное лицо отказалось принять взятку, действия лица, непосредственно направленные на их передачу, подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное ст. ст. 291-291.1, ст.204 ч.1 и ч. 2 УК РФ.

Новых данных о наличии отягчающих вину обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, не приведено, соответственно, оснований для назначения ФИО1 наказания в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима нет.

Признание судом в качестве смягчающего обстоятельства явки с повинной ФИО1 и отказ от нее не является основанием для признания последнего виновным по ст.291 ч.4 п. «б» УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с возвращением уголовного дела в суд первой инстанции на новое разбирательство.

Так, в соответствии с п.1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции

Пунктом 4 статьи 389.16 УПК РФ установлено, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Согласно описанию преступного деяния, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3-291 ч.4 п. «б» УК РФ, признанного судом первой инстанции доказанным, <данные изъяты> ФИО9 являлся должностным лицом, то есть лицом на постоянной основе, а также в соответствии со специальными полномочиями, установленными доверенностью от ДД.ММ.ГГГГ, выполняющим административно – хозяйственные функции в <данные изъяты>».

В силу должностной инструкции <данные изъяты> <данные изъяты> ФИО9 относится к категории руководителей, а также должен знать, руководствоваться и выполнять: требования действующего законодательства, нормы технического регулирования, в том числе профессиональные стандарты по вопросам, относящимся к деятельности службы, Устав <данные изъяты>», другие локальные нормативные акты <данные изъяты>», приказы и распоряжения директора филиала, данную инструкцию. Он обязан проверять на месте качество выполненных работ; обеспечивать строгое выполнение подчиненными всех правил и инструкций; вести документацию по техническому обслуживанию и ремонту газового хозяйства; обеспечивать соблюдение рабочими производственной и трудовой дисциплины, строгое выполнение ими правил и норм по охране труда и технике безопасности. Он вправе требовать от рабочих, находящихся в подчинении, выполнения распоряжений, технологической инструкции и обязательного соблюдения требований нормативно-технической документации, должностных и производственных инструкций, правил внутреннего трудового распорядка, приказов и служебных поручений (распоряжений) руководства; отстранять от работы работников, нарушающих правила, производственные инструкции, трудовую и производственную дисциплину; представлять к поощрению отличившихся работников.

По смыслу закона как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

Между тем, исходя из содержания должностной инструкции <данные изъяты>, изложенной в приговоре, нельзя сделать вывод о том, в чем заключались административно – хозяйственные функции ФИО9 как должностного лица по управлению материальными ценностями <данные изъяты>» и приговор выводов об этом не содержит.

Также в описании преступного деяния судом изложено, что у ФИО1, состоящего в должности руководителя оптовых продаж коммерческого отдела <данные изъяты>», курировавшего исполнение контракта, из корыстных побуждений, с целью личной материальной выгоды, возник преступный умысел, направленный на дачу взятки ФИО9, лично в виде денег в сумме <данные изъяты> рублей, должностному лицу за совершение последним заведомо незаконных действий.

Мотивируя свое решение и делая выводы, в чем заключалась личная материальная выгода ФИО10 от преступных действий, суд признал достоверными показания руководителей ООО <данные изъяты>» ФИО11 и ФИО12 о том, что каких – либо указаний ФИО1 о даче взятки они не давали и наличных денежных средств последнему не передавали, а также показания работников бухгалтерии группы компаний «Агат» ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО16 о том, что наличные денежные средства от ФИО1 в кассу компании не поступали.

Во время допросов перечисленные свидетели отрицали наличие в организации системы поощрений и штрафов для сотрудников при выполнении контрактов.

Принял суд и показания свидетеля ФИО17, пояснившего, что по предложению ФИО1 <данные изъяты> он приобрел путем самовывоза с базы «<данные изъяты>» сжиженный газ за наличный расчет в сумме <данные изъяты> рублей, передав деньги лично ФИО1

Не вызвали сомнений у суда и выводы акта о результатах проведенного служебного расследования <данные изъяты>» о том, что ФИО1, используя свое служебное положение, единолично, с целью собственной выгоды, организовал вывоз имущества <данные изъяты>» с территории <данные изъяты>», используя наемную технику.

Вышеприведенная оценка судом перечисленных доказательств дает основания предполагать о том, что личная материальная выгода ФИО1 при даче взятки ФИО9 заключалась в намерении побудить последнего подписать фиктивные документы об объеме поставленного газа с целью сокрыть его хищение, а в качестве взятки выступали денежные средства, полученные от ФИО17

Однако в заключение, суд, сославшись на показания ФИО1 и свидетеля ФИО18, приходит к выводу, что в компании «<данные изъяты>» действовала система поощрений и штрафов, в случае удачного завершения контракта работники получали доплаты, а, в случае наложений штрафных санкций на компанию, штраф частично распределялся между ответственными лицами. Следовательно, неисполнение муниципального контракта с <данные изъяты>» в оговоренные в нем сроки повлекло бы штрафные санкции со стороны покупателя, что негативно могло сказаться на работе и заработной плате самого ФИО1, у которого, во избежание названных последствий, и возник преступный умысел на дачу взятки.

Данные выводы суда первой инстанции относительно должностного положения ФИО9 и мотивов совершения преступления являются противоречивыми и влияют на решение вопроса о виновности либо невиновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии.

Эти противоречия не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, и их наличие влечет за собой безусловную отмену приговора, поскольку в противном случае будет нарушено право ФИО1 на защиту от предъявленного обвинения.

Доводы апелляционного представления прокурора о неправильной квалификации судом первой инстанции действий ФИО1 как покушения на преступление также подлежат оценке, но при этом, в случае доказанности вины ФИО1 в любой стадии инкриминируемого ему деяния, решение о виде и размере наказания остается на усмотрение суда.

При повторном рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо устранить противоречия, выявленные судом апелляционной инстанции, и принять по нему законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 03 октября 2022 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в Нелидовский межрайонный суд Тверской области в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции в течении шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ей копии судебного решения, вступившего в законную силу, либо по истечении этого срока с подачей жалобы, представления непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.В. Горбачёв

Судьи В.А. Воронцов

Т.Ю. Тарасюк