Решение по делу № 22-5745/2014 от 18.09.2014

судья Максименко О.А. к делу № 22-5745/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 8 октября 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего: Иванова А.А.

судей: Соболева Э.В., Куриленко И.А.

при секретаре Бондаренко М.В.,

с участием: прокурора Пшидаток С.А., осужденного Шевченко Д.В., его защитника – адвоката Гусикова С.Я.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шевченко Д.В. и его защитника – адвоката Сергиенко В.Н. на приговор Динского районного суда Краснодарского края от 30 июля 2014 года, которым:

Шевченко Д.В., родившийся <дата обезличена> в <адрес обезличен> <данные изъяты>, проживавший в <адрес обезличен>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ) к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 20000 рублей.

Срок лишения свободы постановлено исчислять с 23.02.2014 года (с момента задержания).

По приговору также решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соболева Э.В. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб, выступление осужденного Шевченко Д.В. об изменении приговора, данное им в режиме видеоконференцсвязи, выступление адвоката Гусикова С.Я. об изменении приговора и переквалификации действий осужденного, мнение прокурора Пшидаток С.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шевченко Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (смеси, содержащей (нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) в крупном размере (0,86 грамма), совершенном в <адрес обезличен> 16 февраля 2014 года в период времени с 15 часов 20 минут до 15 часов 45 минут, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Шевченко Д.В. просит отменить приговор и пересмотреть уголовное дело более внимательно. Считает, что в отношении него была допущена провокация сотрудниками полиции с использованием агента под псевдонимом «В.». Суд не принял во внимание, что инициатива в приобретении наркотического средства исходила исключительно от закупщика, а он лишь выполнил его просьбу. Суд не дал никакой оценки голословным утверждениям оперативным сотрудников о наличии в отношении него оперативной информации о причастности к сбыту наркотика.

– адвокат Сергиенко В.Н. просит отменить приговор и оправдать Шевченко Д.В. по предъявленному ему обвинению, поскольку суд неправильно применил уголовный закон, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства. Суд, признав Шевченко виновным в сбыте, сослался лишь на факт передачи наркотического средства закупщику, не выяснив и интересах сбытчика, либо приобретателя наркотического средства действовал Шевченко, т.е. не установил умысел подсудимого. В суде же Шевченко признал себя виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства по просьбе своего знакомого В.. Из материалов дела следует, что Шевченко никогда не распространял наркотик и не имел наркотическое средство для его распространения. В деле нет доказательств, что Шевченко занимался сбытом, поэтому его действия по приобретению наркотического средства по просьбе «В.» следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства в крупном размере. Допрошенные по делу свидетели Г.А.С., П.Р.А., Ш.Е.В., Ш.А.А. и «В.» дали противоречивые показания о ходе проведения проверочной закупки, месте и времени составления протоколов, пути следования, расстояния до объекта наблюдения, что ставит под сомнение объективность данных, указанных в актах визуального наблюдения и проверочной закупки. При сборе доказательств следствием были допущены процессуальные нарушения при их получении. Сторона защиты заявляла ходатайство об исключении из числа доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий, поскольку стороной обвинения не было предъявлено доказательств поступления информации для начала оперативно-розыскных мероприятий, но суд необоснованно отказал в его удовлетворении положил недопустимые доказательства в основу приговора. Поскольку неизвестно происхождение оснований для проведения ОРД, то это, по мнению автора жалобы, свидетельствует о провокации со стороны правоохранительных органов.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Сумарокова А.В. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Признавая Шевченко Д.В. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, суд первой инстанции исходил из того, что умысел последнего был направлен на сбыт наркотического средства.

Между тем, как следует из показаний осужденного Шевченко Д.В., данных им как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, он ранее неоднократно употреблял совместно с «В.», с которым знаком длительное время, наркотические средства. За несколько дней до указанных в обвинительном заключении событий «В. созвонился с ним и договорился о встрече. При встрече он попросил приобрети для него наркотическое средство в Краснодаре, поскольку в <адрес обезличен> это наркотическое средство не продается. Он, Шевченко, вначале отказался, предложив «В.» самому съездить в Краснодар и через «терминал» приобрести наркотик, но «В.» сослался на занятость и стал уговаривать купить для него 1 грамм наркотика. Сославшись на то, что у него на данный момент денег с собой нет, «В.» попросил приобрести Шевченко наркотическое средство за свои деньги, которые обещал вернуть при встрече. Шевченко согласился и по просьбе «В.», когда приобретал в Краснодаре наркотик для себя, приобрел наркотик и для него. На следующий день «В.» позвонил Шевченко и договорился о встрече. При встрече Шевченко передал «В.» приобретенный для него наркотик, а «В.» вернул ему деньги.

Данная версия осужденного Шевченко Д.В. не была опровергнута в судебном заседании.

Из показаний «Владимира», данных им в судебном заседании следует, что инициатива о приобретении наркотического средства действительно исходила от него, он созвонился с Шевченко и договорился о приобретении наркотического средства.

Из материалов уголовного дела видно, что «В.», будучи доставленным в полицию по другому делу за две недели до обозначенных событий в беседе с оперуполномоченным Ш.Е.В. изъявил желание участвовать в контрольной закупке наркотических средств у Шевченко. После этого он неоднократно с ним созванивался, но ни один телефонный звонок не был записан органом дознания. Также не было проведено наружное наблюдение, которым можно было бы установить причастность Шевченко к сбыту наркотических средств. После задержания Шевченко по месту его жительства был произведен обыск в ходе которого не было обнаружено ни денег, ни наркотических средств.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Шевченко обращался «В.», он, Шевченко, не имел наркотическое средство, которое мог бы продать (передать) «В.». При этом купленное Шевченко для «В.» наркотическое средство фактически принадлежало последнему, который и взял свое имущество как владелец.

При оценке доказательств, подтверждающих факт передачи Шевченко наркотического средства «Владимиру», суд первой инстанции не учел, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться достаточным основанием для квалификации действий виновного как сбыт наркотических средств, без учета умысла виновного.

Поскольку Шевченко не имел своего наркотического средства, а приобретал его у другого лица, то его действия являются посредническими.

В п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъяснено, что «действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник».

Органами предварительного расследования не было представлено доказательств того, что Шевченко Д.В., приобретая наркотическое средство для «В.» у неустановленного следствием лица, которое сбывало наркотическое средство, действовал в интересах сбытчика.

Вытекающие из материалов уголовного дела обстоятельства свидетельствуют о том, что Шевченко Д.В., покупая наркотическое средство по просьбе «В.», оказывал помощь последнему в приобретении наркотического средства, а не сбывал его и не покушался на его сбыт.

В силу ст.33 УК РФ действия посредника в приобретении наркотических средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств в форме пособничества.

В связи с изложенным судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, переквалифицировать действия Шевченко Д.В. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ) на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ.

Несмотря на то, что совершенное Шевченко Д.В. преступление, с учетом переквалификации его действий, переходит в категорию преступлений, относящихся к тяжким преступлениям, судебная коллегия, учитывая характер и степень общественной опасности данного преступления, данные о личности Шевченко Д.В., не находит оснований для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, и для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с переквалификацией действий Шевченко Д.В. на менее тяжкий состав преступления, отбывание наказания осужденному в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Также необходимо внести изменения в приговор в части исчисления начала срока отбывания наказания, поскольку суд вопреки требованиям закона исчислил срок отбывания наказания Шевченко Д.В. со дня его фактического задержания, тогда как в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч.7 ст.302 и п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ, лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, срок отбывания наказания надлежит исчислять со дня постановления приговора, с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания - и до дня постановления приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д ел и л а:

приговор Динского районного суда Краснодарского края от 30 июля 2014 года в отношении Шевченко Д.В. изменить. Действия Шевченко Д.В. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ) на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ по которой назначить 4 (четыре) года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять с 30 июля 2014 года, с зачетом в этот срок времени содержания под стражей с 23 февраля 2014 года по 30 июля 2014 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Настоящее определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи