Решение по делу № 22-2496/2021 от 02.09.2021

Судья Александрова А.С. Дело № 22–2496/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Оренбург 23 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи – Иноземцевой И.В.,

судей областного суда – Беспаловой А.А., Агишевой Н.Н.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Ковалевской Н.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Фильчакова Н.Н.,

при секретаре Алексеенко Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 22 июля 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Беспаловой А.А., объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Фильчакова Н.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ковалевской Н.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г. Оренбурга от 22 июля 2021 года

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, со средним образованием, не состоящий в зарегистрированном браке, имеющий малолетнего ребенка, работающий по найму, зарегистрированный по адресу: (адрес), пер. Таймырский (адрес), проживающий по адресу: (адрес), ранее судимый:

- 14 февраля 2019 года Ленинским районным судом г. Оренбурга по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 15 000 рублей, 10 апреля 2020 года штраф оплачен полностью,

- осужденный 16 марта 2021 года Дзержинским районным судом г. Оренбурга по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного основного наказания с основным наказанием по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 16 марта 2021 года и полного присоединения дополнительного наказания по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 16 марта 2021 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ зачтено отбытое по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 16 марта 2021 года основное наказание в период с 16 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу – 10 апреля 2021 года на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, а также в период с 10 апреля 2021 года по 22 июля 2021 года из расчета один день за один день.

На основании ч. 3.2УК РФ время содержания под стражей с 03 марта 2021 года по 16 марта 2021 года и с 22 июля 2021 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Судом ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 19:26 часов (дата) до 21:50 часов (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебным решением, считает назначенное наказание слишком суровым. Просит учесть наличие малолетнего ребенка, заболевание сестры, возраст матери, явку с повинной, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, положительные характеристики по месту службы, жительства, с места учебы, наличие дипломов и грамот, тот факт, что при задержании он добровольно выдал наркотические вещества. Просит приговор изменить, назначить наказание ниже низшего предела.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Симонова Т.М. считает приговор суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции верно установил, что ФИО1 01 марта в 19:26 часов действуя незаконно, умышленно, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, получил от последнего информацию о нахождении на участке местности, расположенном в 200 метрах в северо-восточном направлении от (адрес) «тайника – закладки» с очередной партией наркотического средства. (дата) не позднее 19:10 часов ФИО1 извлек из тайника наркотическое средство – производное N- метилэфедрона общей массой 23,79 грамма, то есть в крупном размере, которое с целью последующего сбыта через «тайник-закладку» стал хранить при себе. Однако ФИО1 и неустановленное лицо не смогли реализовать совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средств, по независящим от них обстоятельствам, поскольку в тот же день в 19:10 часов, находясь на участке местности расположенном в 30 метрах от (адрес) ФИО1 был задержан сотрудниками полиции в предметах одежды которого был обнаружен сверток с наркотическим средством.

Вина ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, оценка которым дана в приговоре:

- показаниями ФИО1, в которых он полностью признал себя виновным в том, что в мае 2020 года он решил устроиться в интернет-магазин курьером по распространению наркотических средств путем оборудования «тайников-закладок». Неизвестное лицо ознакомило его с правилами работы, способах получения наркотических средств, их дальнейшей раскладки и получения зарплаты. В приложении «Телеграмм» неизвестное лицо указывало ему места тайников, из которых он забирал уже расфасованное наркотическое средство, раскладывал его в тайники-закладки, и отправлял их описание своему куратору, который перечислял ему денежные средства. (дата) через интернет от неизвестного лица он получил фотографию «тайника-закладки» с наркотиками около 25 грамм. На следующий день, (дата), он направился за наркотиками, по полученным координатам нашел сверток из липкой ленты серого цвета, который он должен был забрать по указанию своего куратора, находящиеся в нем более мелкие расфасованные 25 свёртков с наркотическим средством поместить в оборудованные «тайники-закладки» с целью дальнейшего сбыта за денежные средства. Свёрток он положил в карман куртки и направился на остановку. По пути он был остановлен сотрудниками полиции, которые представились, предъявили служебные удостоверения, задали вопрос имеется ли у него при себе что-то запрещенное. Он пояснил, что у него имеется сверток, содержащий 25 более мелких, расфасованных свертков с наркотическим средством, которые он должен был поместить в «тайники-закладки» за денежное вознаграждение. Он был задержан. Сверток с наркотическими средствами и его телефон в присутствии понятых были изъяты сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля ФИО8 – полицейского 1 роты 1 батальона ППСП МУ МВД России «Оренбургское», из которых следует, что во время несения службы им был замечен молодой человек, который заметно нервничал, озирался по сторонам, он подошел к нему, предъявил служебное удостоверение. На вопрос, имеются ли при нем запрещенные предметы и вещества, ФИО1 пояснил, что при себе имеет сверток с наркотическим средством. После чего ФИО1 был задержан и была вызвана следственно-оперативная группа;

- показаниями свидетеля ФИО9 - старшего оперуполномоченного, из которых следует, что (дата) он в составе следственной группы выезжал на место происшествия на участок местности, расположенный в 30 метрах от (адрес), где был задержан ФИО1 в кармане его куртки, находился сверток, в котором находилось 25 более мелких свертков с порошкообразной массой светлого цвета внутри, а также мобильный телефон.

- показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что (дата) он выезжал по месту жительства ФИО1, проводил осмотр (адрес). 3 по пер. Таймырскому (адрес). Наркотических веществ в квартире не обнаружено, был обнаружен мобильный телефон, в котором имелась переписка с его кураторами, связанная с деятельностью по распространению наркотических средств, а также фотографии ранее оборудованных тайников с наркотическими средствами;

- показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что он принимал участие в качестве понятого при осмотре места происшествия, у ФИО1 в правом кармане надетой на нем куртки сотрудниками полиции был обнаружен пакет, который при них был вскрыт, в данном пакете находилось еще 25 мелких пакетиков. Также у ФИО1 был изъят мобильный телефон;

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), фототаблицей к нему, согласно которым осмотрен участок местности, расположенный в 30 метрах от (адрес), в ходе которого в кармане куртки ФИО1 обнаружен сверток, содержащий в себе 25 свертков с порошкообразной массой светлого цвета.

- протоколами осмотра предметов от (дата), (дата), согласно которым в мобильном телефоне, изъятом у ФИО1, имелись сведения о его причастности к незаконной деятельности по распространению наркотических средств;

- заключением эксперта № Э/2-274 от (дата) согласно которым вещество, находящееся в свертке изъятом у ФИО1, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N–метилэфедрона, массой 23,79 грамма.

Суд также принял во внимание заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов от (дата) № и обоснованно признал ФИО1 вменяемым и подлежащим уголовной ответственности. Выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, основываются на совокупности исследованных судом доказательств, приведённых в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления надлежащим образом мотивированы.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствия преступления.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд дал верную квалификацию действиям ФИО1 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которая не оспаривается осужденным в апелляционной жалобе.

Вместе с тем, как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, приводя в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления показания свидетелей ФИО8 – полицейского 1 роты 1 батальона ППСП МУ МВД России «Оренбургское», ФИО9 - старшего оперуполномоченного ОНК ОП № МУ МВД России «Оренбургское», суд указал, какие объяснения давались ФИО1 об обстоятельствах приобретения наркотического средства, изъятого у него, и его последующего сбыта.

Однако положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющие круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

При этом эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

При таких обстоятельствах показания свидетелей ФИО8 – полицейского 1 роты 1 батальона ППСП МУ МВД России «Оренбургское», ФИО9 - старшего оперуполномоченного ОНК ОП № МУ МВД России «Оренбургское», в части изложения им сведений по обстоятельствам преступления, полученным при опросе ФИО1, не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств.

В связи с этим ссылку на данные объяснения как на доказательства следует исключить из приговора.

Вместе с тем оценка судом при постановлении приговора в отношении ФИО1 в совокупности с другими доказательствами показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9 не повлияла на правильность установления фактических обстоятельств по делу, юридической квалификации действий осуждённого и не привела к судебной ошибке.

Разрешая вопросы о виде и размере наказания, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал: наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие почетных грамот и дипломов, оказание помощи близким родственникам, страдающим хроническими заболеваниями.

Отягчающим наказание обстоятельством судом верно признан рецидив преступлений.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО1 возможно только в условиях изоляции последнего от общества.

ФИО1 назначено наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, так как им совершено покушение на преступление, и с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, так как преступление совершено при рецидиве.

Выводы о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения ст. 53.1, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ судом надлежащим образом мотивированы.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия не усматривает, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности осужденного ФИО1

Доводы апелляционной жалобы осужденного о необходимости смягчения ему наказания в связи с добровольной выдачей наркотического средства являются несостоятельными, поскольку согласно материалам дела сверток с наркотическим средством был изъят у ФИО1 после его задержания сотрудниками полиции.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы судом определен правильно в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом совершения ФИО1 особо тяжкого преступления.

Вместе с тем в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

К существенным нарушениям уголовного закона относится в том числе нарушение, повлиявшее на правильность назначения наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, (дата) ФИО1 написал явку с повинной, оформленную надлежащим образом. (т. 1 л.д. 91) Данная явка с повинной указана в обвинительном заключении в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Согласно положениям ст. 61 УК РФ явка с повинной является обстоятельством, смягчающим наказание.

Однако в приговоре суда не указано, что явка с повинной признается смягчающим наказание обстоятельством, хотя она содержится в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежит обязательному признанию в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В приговоре не приведено, по каким основаниям явка с повинной не может быть признана смягчающим наказание обстоятельством.

    В связи с этим приговор суда подлежит изменению со смягчением назначенного наказания в виде лишения свободы.

Так как ФИО1 назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при смягчении наказания судебная коллегия применяет положения ст. 64 УК РФ, признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной.

Наказание, назначенное с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, также подлежит смягчению.

Зачет времени содержания под стражей и наказания, отбытого по приговору Дзержинского районного суда (адрес) от (дата), произведен верно.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 22 июля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на показания свидетелей ФИО8 – полицейского 1 роты 1 батальона ППСП МУ МВД России «Оренбургское», ФИО9 - старшего оперуполномоченного ОНК ОП № МУ МВД России «Оренбургское» в части изложения сведений по обстоятельствам преступления, полученных ими при опросе ФИО1, как на доказательство по делу,

- признать обстоятельством, смягчающим наказание, явку с повинной,

- смягчить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 9 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного основного наказания с основным наказанием по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 16 марта 2021 года и полного присоединения дополнительного наказания по этому же приговору окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 11 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденным ФИО1 - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: И.В. Иноземцева

Судьи: А.А. Беспалова

Н.Н. Агишева