Решение по делу № 22-4157/2018 от 14.05.2018

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 08 июня 2018 года Председательствующий Букреева Т.А. Дело № 22-4157/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 05 июня 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Нагорнова В.Ю.,

судей Калинина А.В., Анисимковой И.А.

при секретаре Вепрёвой А.В.,

с участием:

прокурора Перова Р.А.

защитника – адвоката Погорелкина П.В.,

осужденного Кондратьева С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 05 июня 2018 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Погорелкина П.В. на приговор Кировградского городского суда Свердловской области от 27 февраля 2017 года, которым

Кондратьев Сергей Альбертович,

родившийся ( / / ) года, ранее не судимый,

осужден по части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года №97-ФЗ) за получение взятки от Я. к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме 400000 рублей, по части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года №97-ФЗ) за получение взятки от К. к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме 1000000 рублей. В соответствии с частью 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения наказаний, назначенных за указанные преступления, по их совокупности Кондратьеву С.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 1200000 рублей с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Нагорнова В.Ю., выступления осужденного Кондратьева С.А. и адвоката Погорелкина П.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Перова Р.А., полагавшего необходимым изменить приговор, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кондратьев С.А. признан виновным в том, что, являясь должностным лицом – главным специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в г.Нижнем Тагиле, Пригородном, Верхнесалдинском районах, г. Нижней Салде, г.Кировграде и Невьянском районе, находясь в г. Кировграде при описанных в приговоре обстоятельствах:

19 марта 2016 года получил взятку от исполнительного директора ООО «Дентакс» Я. в виде денег в сумме 20000 рублей за заведомо для него незаконное бездействие в пользу взяткодателя, заключающееся в том, что Кондратьев С.А. не составил протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица – ООО «Дентакс», что исключало возможность привлечения юридического лица к административной ответственности за имеющиеся нарушения в области санитарно-эпидемиологического законодательства;

09 июня 2016 года, находясь в помещении Муниципального предприятия «Аптека № 188» в г. Верхний Тагил, получил взятку от директора этого предприятия К. в виде денег, в значительном размере в сумме 50000 рублей, за попустительство по службе и заведомо незаконное бездействие в пользу взяткодателя, выразившиеся в том, что Кондратьевым С.А. не принималось мер для выявления нарушений в области санитарно-эпидемиологического законодательства в деятельности Муниципального предприятия «Аптека №188», что исключало возможность привлечения в будущем данного юридического лица и его должностного лица к административной ответственности при проведении контрольных (внеплановых) проверок в отношении указанного юридического лица.

В заседании суда первой инстанции осужденный Кондратьев С.А. признал описанные в приговоре фактические обстоятельства дела, полагая, что в отношении К. его деяние подлежит квалификации по части 2 статьи 290 УК РФ, а в отношении Я. - по части 1 статьи 290 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Погорелкин П.В. просит отменить приговор в отношении Кондратьева С.А. ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенных нарушений уголовно-процессуального закона и несправедливости назначенного наказания. Защитник просит уголовное дело направить на новое судебное разбирательство и изменить избранную в отношении Кондратьева С.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на домашний арест.

Свою просьбу об отмене приговора в части осуждения за получение взятки от директора ООО «Дентакс» Я. защитник обосновывает ссылками на показания последнего о том, что Кондратьев С.А. не предлагал Я. не составлять в отношении предприятия протокол об административном правонарушении. Должностной регламент и положения Кодекса об административных правонарушениях (далее по тексту КоАП) Российской Федерации позволяет Кондратьеву по результатам проведенной проверки при установлении факта административного правонарушения выбрать, составить ли протокол об административном правонарушении на должностное лицо либо на юридическое лицо, в связи с чем вывод суда о нарушении Кондратьевым должностного регламента, а именно незаконности несоставления протокола в отношении ООО «Дентакс» является необоснованным. Защитник указывает, что суд в приговоре исказил показания свидетеля Ч., в действительности пояснявшей, что составление протокола об административном правонарушении в отношении должностного лица не исключает возможность привлечения к административной ответственности юридического лица. Суждения о том, что Кондратьев С.А., составив протокол об административном правонарушении в отношении Я., а не в отношении ООО «Дентакс», тем самым освободил предприятие от административной ответственности за допущенные нарушения, противоречат показаниям свидетелей Б., О. и Ч.. Защитник полагает, что деяние Кондратьева С.А. следует квалифицировать по части 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации как получение должностным лицом взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица.

В обоснование просьбы об отмене приговора в части осуждения за получение взятки от К. защитник указывает, что по делу не доказано, каким образом Кондратьев С.А., обладая должностными полномочиями и действуя строго в рамках своего должностного регламента, мог освободить от административной ответственности юридическое лицо, если решение о привлечении или непривлечении к административной ответственности напрямую зависит от результатов исследования воды, проведенных Центром гигиены. Кондратьев С.А. не обещал К. освободить юридическое лицо от административной ответственности и обойти вниманием допущенные нарушения санитарно-эпидемиологического законодательства, что подтверждается показаниями самой К. По результатам проверки Кондратьев С.А. составил протокол об административном правонарушении от 16 мая 2016 года по ст. 6.5 КоАП Российской Федерации в отношении должностного лица К., то есть не допускал попустительства по службе. В дальнейшем административной комиссией принято решение от 30 мая 2016 года о привлечении к административной ответственности директора МУП «Аптека №188» К. по ст. 6.5 КоАП Российской Федерации. Ссылаясь на показания свидетелей Ч., О., Б., адвокат отмечает, что несоставление протокола в отношении юридического лица не влечет освобождение юридического лица от административной ответственности, юридическое лицо может быть освобождено от ответственности только лишь с принятием решения о прекращении производства по делу. Такого решения Кондратьев С.А. не принимал и не мог принять. В силу своих полномочий Кондратьев С.А. совершил наиболее благоприятные для К. действия и составил протокол об административном правонарушении в отношении директора. По приведенным причинам адвокат полагает, что действия Кондратьева С.А. в этой части следует квалифицировать по части 2 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации как получение должностным лицом взятки в значительном размере в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица.

Адвокат в апелляционной жалобе указывает, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия 09 июня 2016 года, а также при производстве осмотра места происшествия, осмотра предметов (видеозаписи), обыска 10 июля 2016 года, допущены нарушения уголовно-процессуального закона, в связи с чем процессуальные документы, составленные по итогам оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми доказательствами. Указывает на нарушение судом принципа состязательности сторон, необоснованный отказ в допросе свидетеля защиты Н., некорректный допросе свидетеля С., обвинительный уклон суда и нарушение принципа беспристрастности. Кроме того, ссылаясь на данные о личности осужденного, адвокат высказывает мнение о том, что назначенное Кондратьеву С.А. наказание является несправедливым ввиду чрезмерной суровости.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника старший помощник прокурора города Кировграда Желновод Д.В., считая приговор в отношении Кондратьева С.А. законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 05 июня 2018 года защитник уточнил доводы, просил переквалифицировать деяние Кондратьева С.А. в отношении Я. на часть 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации и освободить осужденного от наказания ввиду истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности, а деяние в отношении К. переквалифицировать на часть 3 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначить более мягкое наказание.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в виду неправильного применения уголовного закона.

Суд правильно установил фактические обстоятельства получения Кондратьевым С.А. взятки от Я. Факт получения Кондратьевым С.А. взятки подтверждается получившими правильную оценку в приговоре показаниями самого осужденного, его явкой с повинной, показаниями Я., свидетеля Т., Х., письменными доказательствами о движении денежных средств по счетам Я. и Кондратьева.

Вместе с тем, преступление осужденного в отношении Я. судом ошибочно квалифицировано как получение взятки за незаконное бездействие.

Доводы адвоката Погорелкина П.В., а также показания Кондратьева С.А, данные им в суде первой и апелляционной инстанции, о праве специалиста Роспотребнадзора самостоятельно выбирать на кого составлять протокол об административном правонарушении – на должностное или юридическое лицо, подтверждаются доказательствами, исследованными судом, которым не дано надлежащей оценки.

Исходя из Должностного регламента главного специалиста – эксперта территориального отдела Роспотребнадзора Кондратьев С.А. обязан был принимать меры к привлечению лица, допустившего выявленное нарушение закона или иных нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования к товарам (работам, услугам), к административной ответственности в порядке, установленном КоАП Российской Федерации.

Санкциями статей 6.3, 6.4 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность граждан, должностных лиц, а также лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц. Из материалов дела следует, что Кондратьев С.А. принял решение о привлечении к административной ответственности по статьям 6.3, 6.4 КоАП Российской Федерации директора ООО «Дентакс».

Согласно показаниям свидетелей Б., являющегося начальником территориального отдела Роспотребнадзора, и его заместителя О., специалист Роспотребнадзора на основании должностного регламента и выявленных нарушений самостоятельно принимает решение о составлении протокола об административном правонарушении, определяет на кого его составить – на должностное или на юридическое лицо.

Допрошенный в суде апелляционной инстанции заместитель начальника отдела юридического обеспечения Управления Роспотребнадзора по Свердловской области Л. также подтвердила, что лицо, проводящее проверку, уполномочено самостоятельно выбрать, в отношении кого составить протокол об административном правонарушении, а также указала, что при аналогичных выявленным в ООО «Дентакс» нарушениях составляется протокол в отношении должностного и юридического лица. Однако составление протокола только в отношении должностного лица не препятствует привлечению в дальнейшем к ответственности юридического лица.

Таким образом, исследованными доказательствами подтверждается, что Кондратьев С.А. имел право за выявленные нарушения в области санитарно-эпидемиологического законодательства привлечь к административной ответственности только директора ООО «Дентакс» Я. как должностное лицо. Обязанности привлекать к ответственности и должностное, и юридическое лицо у него не было, а потому и привлечение к ответственности только директора предприятия о незаконности бездействия в отношении юридического лица не свидетельствует.

При таких обстоятельствах вывод суда о получении Кондратьевым С.А. взятки от Я. за незаконное бездействие является неверным, а квалификация его действии по части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации –ошибочной. Деяние Кондратьева С.А. подлежит переквалификации на часть 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08 марта 2015 года №40-ФЗ) - получение должностным лицом взятки за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица.

В связи с изменением квалификации преступления в отношении Я. подлежит смягчению назначенное Кондратьеву С.А. наказание. Решая вопрос о назначении наказания, суд апелляционной инстанции учитывает смягчающее обстоятельство, установленное судом первой инстанции, – явку с повинной, иные смягчающие обстоятельства, в том числе частичное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его родственников, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, положительные характеристики. Коллегия учитывает, что Кондратьев С.А. не судим, к административной ответственности не привлекался, имеет много грамот и благодарностей, имеет семью. Также суд учитывает, что осужденным совершено преступление небольшой тяжести, за которое уголовным законом предусмотрено несколько видов наказаний, менее строгих, чем лишение свободы. С учетом степени общественной опасности, наличия смягчающих обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить Кондратьеву С.А. наказание в виде штрафа.

Суд не назначает по части 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, поскольку судом, постановившим приговор, это наказание назначено не было, апелляционное представление не приносилось и положение осужденного не может быть ухудшено в сравнении с приговором суда.

На основании пункта «а» части 1 статьи 78 Уголовного кодекса Российской Федерации лицо освобождается от уголовной ответственности, если после совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года. Кондратьев С.А. получил взятку от Я. 19 марта 2016 года, то есть на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за указанное преступление, в связи с чем Кондратьев С.А. подлежит освобождению от назначенного за это преступление наказания. Соответственно из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам части 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника вина Кондратьева С.А. в получении взятки от директора МУП «Аптека №188» К. в виде денег в значительном размере в сумме 50000 рублей за попустительство по службе и заведомо незаконное бездействие в пользу взяткодателя подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, получивших правильную оценку: показаниями К., свидетелей Т.., Р., В.., А., письменными доказательствами.

Сам осужденный в ходе досудебного производства последовательно показывал, что от К. он получал именно взятку, на что его толкнуло тяжелое финансовое положение, вызванное задолженностью по кредитам (т. 3 л. д. 158-162).

Свидетель К. суду показала, что в 2015 году в аптеке, директором которой она являлась, проводилась плановая проверка, в результате которой был выявлен ряд нарушений, за которые она как должностное лицо, и юридическое лицо МУП «Аптека № 188» были привлечены к административной ответственности. До 31 июля 2015 года были устранены все нарушения, кроме относящихся к качеству горячей воды. В марте 2016 года ей позвонил Кондратьев С.А. и сообщил, что не может закрыть проверку по ее документам, так как вода не соответствует установленным нормам. Затем Кондратьев С.А. ей позвонил и пригласил в мае прийти к нему в кабинет, чтобы подписать протокол, а также сказал, что у него будет личная просьба. В мае 2016 года она приехала в отделение Роспотребнадзора, подписала протокол и ходатайство о рассмотрении материала в ее отсутствие. В кабинете Кондратьев С.А. ей сообщил, что будет привлекать к административной ответственности только ее как должностное лицо, а затем жестом попросил ее выйти на улицу. Оставшись наедине, Кондратьев С.А. попросил у нее 50000 рублей, чтобы погасить кредит, сказал, что за это он поможет ей с результатами исследований воды, что в последующем не будет больше проводить проверки.

Обстоятельства получения взятки установлены судом на основании документов, отражающих ход и результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия - оперативного эксперимента: акта осмотра и выдачи К. денежных знаков, протокола осмотра места происшествия, в ходе которого Кондратьев С.А. добровольно выдал ранее переданные К. денежные средства, протокола осмотра предметов – купюр и видеозаписи, на которой отражено как Кондратьев С.А. получает пакет от К. и уходит с ним. Из содержания диалога, состоявшегося в ходе оперативного эксперимента между осужденным и К., следует, что Кондратьев С.А., получив деньги, заверил К., что пробы воды можно не сдавать и он решит этот вопрос самостоятельно.

Доводы защитника о незаконности проведения оперативного эксперимента на том основании, что статьей 6 Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» в перечне оперативно-розыскных мероприятий не предусмотрен осмотр места происшествия, судебная коллегия находит несостоятельными. Проведение осмотра места происшествия соответствовало требованиям части 2 статьи 176 УПК Российской Федерации, согласно которой такой осмотр может проводиться до возбуждения уголовного дела. Осмотр места происшествия произведен уполномоченным лицом – дознавателем УФСБ при наличии достаточных признаков, свидетельствующих о совершенном преступлении. Тот факт, что осмотр проведен после проведения оперативно-розыскного мероприятия не умаляет процессуального значения его результатов и не свидетельствует о незаконности его проведения.

Вопреки доводам жалобы адвоката Погорелкина П.В. о необоснованном отказе в допросе свидетеля Н., занимающей должность специалиста юридического отдела территориального отдела Роспотребнадзора, нарушения принципа состязательности сторон не допущено, поскольку в судебном заседании допрашивалась свидетель Ч. – начальник указанного отдела, которая подробно ответила на поставленные сторонами вопросы, стороны не были ограничены в своем праве на допрос свидетеля. Кроме того, судебная коллегия не усматривает и искажений показаний свидетеля Ч. в приговоре.

Довод стороны защиты о том, что осужденный не мог повлиять на проведение проверки в отношении МУП «Аптека №188», ввел К. в заблуждение, является необоснованным, поскольку, судом установлено, что Кондратьев С.А. имел право возбуждать дела об административных правонарушениях в сфере санитарно-эпидемиологического законодательства, достоверно знал, что МУП «Аптека №188» не может устранить выявленное нарушение, связанное с качеством воды, но за взятку обещал помочь с пробами воды, исключить составление административного протокола в отношении К.., как должностного лица, и МУП «Аптека №188», как юридического лица, за нарушение санитарно-эпидемиологического законодательства при проведении будущих проверок, чем допустил незаконное бездействие и попустительство по службе.

Довод адвоката о некорректном допросе свидетеля С. несостоятелен, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля не допущено, принцип объективности и беспристрастности суда не нарушен.

С учетом приведенных обстоятельств деяние Кондратьева С.А. в отношении К. правильно квалифицировано по части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы защитника в суде апелляционной инстанции о том, что действия Кондратьева С.А. подлежат квалификации по части 3 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, несостоятельны, поскольку взятку от К. осужденный получил именно за попустительство по службе и незаконное бездействие, заключающееся в исключении при проведении проверок в будущем возможности возбуждения административного производства в отношении должностного и юридического лица.

При назначении наказания за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, сведения о личности Кондратьева С.А., правильно установлены обстоятельства, смягчающие наказание. По своему виду и размеру назначенное наказание соответствует санкции части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации и не является чрезмерно суровым.

Выводы суда о необходимости назначения Кондратьеву С.А. наказания в виде реального лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения к нему положений статей 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации в приговоре убедительно мотивированы и не вызывают сомнений в правильности. При назначении наказания суд верно руководствовался правилами части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации. С учетом тяжести совершенного преступления судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 389.13, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, статьей 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

апелляционную жалобу адвоката Погорелкина П.В. удовлетворить частично;

приговор Кировградского городского суда Свердловской области от 27 февраля 2017 года в отношении Кондратьева Сергея Альбертовича изменить:

переквалифицировать деяние Кондратьева С.А. – получение взятки от Я. – на часть 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 08 марта 2015 года №40-ФЗ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме 400000 (четырехсот тысяч) рублей;

на основании статьи 78 Уголовного кодекса Российской Федерации освободить Кондратьева Сергея Альбертовича от наказания, назначенного по 1 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08 марта 2015 года №40-ФЗ) за получение взятки от Я. в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

исключить из резолютивной части приговора решение о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам части 3 статьи 69 УК РФ;

считать Кондратьева С.А. осужденным по части 3 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года №97-ФЗ за получение взятки от К. к наказанию в виде четырех лет лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме 1000000 рублей с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор в отношении Кондратьева Сергея Альбертовича оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.Ю. Нагорнов

Судьи: А.В.Калинин

И.А.Анисимкова