Решение по делу № 7У-856/2020 от 06.02.2020

Дело № 77- 856/2020

КАССАЦИОННОЕ О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток                                         13 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего                         Николаенко Е.Ю.,

судей                                                         Дежурной Г.М.,

      Любенко С.В.,

при помощнике судьи                             Кирпичевой Е.В.

с участием прокурора                   Верхотиной В.В.,

адвоката                                                    Попкова Д.В.,

осужденного                                             ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании материал по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре апелляционного постановления <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ,

заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выступления: осужденного ФИО1 и адвоката Попкова Ю.С. по доводам кассационной жалобы, прокурора Верхотину В.В., полагавшую необходимым отменить апелляционное постановление и направить материал на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия,

                                           установила:

Постановлением <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1; родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, судимому:

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> (Якутия) (с учётом постановления президиума <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «а,б,в» ч.2 ст.158, п. «а,б,в» ч.2 ст. 158, ч.З ст.30, 4.1 ст.161 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы, на основании ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору мирового судьи по судебному участку №<адрес> и с применением ст.70 УК РФ окончательно назначено 4 года 4 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ <адрес>) (с учётом апелляционного определения <адрес> <адрес>Якутия) от ДД.ММ.ГГГГ и постановления <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осуждённому ДД.ММ.ГГГГ <адрес>) (с учётом апелляционного определения <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ и постановления <адрес> (Якутия) от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 окончательно назначено 5 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

частично удовлетворено ходатайство о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст.10 УК РФ.

Приговор <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ изменён путём исключения из вводной части приговора сведений о судимости ФИО1 по приговору <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ.

Из описательно-мотивировочной части указанного приговора исключено указание о том, что преступления совершены ФИО1 в период условно-досрочного освобождения по приговору <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ.

Из резолютивной части указанного приговора исключены сведения об отмене в соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочного освобождения от наказания, назначенного ФИО1 по приговору мирового судьи по судебному участку №<адрес> <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ и указания на назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ. Постановлено считать ФИО1 осуждённым в порядке ч.2 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ    года изменён путём смягчения окончательного наказания. Постановлено считать ФИО9 осуждённым в порядке ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от ДД.ММ.ГГГГ к 4 годам 7 месяцам лишения свободы.

Приговор <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ    года изменён путём смягчения окончательного наказания. Постановлено считать ФИО9 осуждённым в порядке ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от ДД.ММ.ГГГГ к 5 годам 5 месяцам лишения свободы.

В остальной части приговоры <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ оставлены без изменений.

Апелляционным постановлением <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ постановление <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ изменено.

Из приговора <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ исключено указание на отягчающее наказание ФИО1 обстоятельство - рецидив преступлений. Наказание в виде лишения свободы по приговору <адрес> районного <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима.

В остальной части постановление <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с апелляционным постановлением, указывает, что, несмотря на исключение из приговора от ДД.ММ.ГГГГ указания на обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений, наказание по данному приговору смягчено не было. В связи с внесенными судом апелляционной инстанции изменениями и поскольку в его действиях отсутствует рецидив преступлений, просит смягчить наказание по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и изменить по ним вид назначенного ему исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима.

В соответствии с 4.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом.

По смыслу закона, суд при рассмотрении ходатайства осужденного о приведении приговора в соответствие с новым законом вправе пересмотреть все приговоры, наказание по которым было назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ, в том числе, и те, о пересмотре которых он не ходатайствует.

В описательно-мотивировочной части апелляционного постановления <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ верно указано, что по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ наказание ФИО1 было назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, что в соответствии со ст. 18 УК РФ не образует рецидива преступлений.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Кроме того, согласно ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы. Федеральным законом от 3 июля 2018 года №186-ФЗ статья 72 УК РФ дополнена частью 3.1, которая устанавливает порядок и основания зачёта времени содержания лица под стражей в срок лишения свободы.

Вместе с тем, решение по ходатайству о приведении указанных приговоров в соответствие с действующим законодательством, не принято.

При таких обстоятельствах, постановление суда апелляционной инстанции не соответствует требованиям ст. 7 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Апелляционное постановление <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 отменить, материал направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий                    Е.Ю. Николаенко

Судьи                                Г.М. Дежурная

                                    С.В. Любенко