Решение по делу № 22-1295/2015 от 22.07.2015

Судья Амиров А.З. дело № 22-295/2015г.

Апелляционное определение

г.Махачкала 11 августа 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гарунова И.З.,

судей Ибрагимова И.М. и Седрединова З.Б.,

при секретаре Юсупове З.М.,

с участием прокурора Асадулаева Ш.Б.,

адвоката_Чупановой А.К.,

рассмотрела в судебном заседании от 11 августа 2015 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Алиевой С.С. и её адвоката Чупановой А.К. и по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г.Махачкалы Курбанова П.К. на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы, от 01 июня 2015 года, которым:

Алиева ФИО19, <дата> года рождения, уроженка г.Махачкалы, проживающая по адресу: г.Махачкала, <адрес>, не замужняя, имеющая на иждивении одного ребёнка, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, п «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью сроком на 10 лет со штрафом в размере <.>.

Заслушав доклад судьи Гарунова И.З., выступление осужденной Алиевой С.С. и её защитника адвоката Чупановой А.К., просивших приговор суда отменить, мнение прокурора Асадулаева Ш.Б. полагавшего необходимым приговор в отношении Алиевой С.С. изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

Установила:

Алиева С.С. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 158,71 гр., что образует крупный размер (ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ).

Преступление совершено в <адрес> г.Махачкалы при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Органом предварительного следствия действия Алиевой С.С. в части сбыта 09 октября 2014 года героина массой 0,64 грамма ФИО2 по п. «б»ч.3 ст.228.1 УК РФ и в части обнаружения и изъятия у Алиевой С.С. 09 октября 2014 года наркотического средства «героин» массой 158,71гр. по ч.1 ст. 30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление на сбыт наркотического средства в крупном размере.

В апелляционных жалобах осужденная Алиева С.С. и адвокат Чупанова А.К. считают приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считают, что данный приговор вынесен с существенным нарушением уголовного и уголовно процессуального закона, а назначенное наказание по нему явно несправедливое. По мнению стороны защиты вина Алиевой С.С. в инкриминируемых ей в вину преступлениях не доказана, а само возбуждение уголовного дела и проведенное по нему расследование является результатом провокации, со стороны работников наркоконтроля, которые передали Алиевой С.С. пакет с наркотическим средством героин под видом чая с ароматом кофе, что фактически подтвердили свидетели А и Б. Указывает, что показания работников наркоконтроля, понятых, а также результаты по проведенным оперативно розыскным мероприятиям не могут быть положены в основу обвинения Алиевой С.С. в виду заинтересованности их как свидетелей, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий с нарушением федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Свидетель обвинения Д в суде изменил свои показания, пояснив, что Алиева С.С. не передавала ему героин, что он в ходе следствия оговорил её под давлением со стороны работников наркоконтроля.

В апелляционном представлении заместителя прокурора <адрес> г.Махачкалы ФИО8 ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в виду необоснованной переквалификации действий Алиевой С.С. со ст.ст. 228.1 ч.3 п. «б», 30 ч.1, 228.1 ч.1 п. «г» УК РФ на ст. 30 ч.3 п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора и апелляционных жалоб адвоката Чупановой А.К., осужденной С.С., выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменить приговор в отношении осужденной Алиевой С.С., частично удовлетворив апелляционное представление прокурора, по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из приговора и предъявленного ей обвинения, Алиева С.С. совершила покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере

Так, 09 октября 2014 года, примерно с 14 часов 05 минут по 14 часов 15 минут Алиева С.С. в <адрес> г.Махачкалы незаконно сбыла Д прозрачный полимерный сверток с первой частью вышеуказанного наркотического средства –героин, массой 0,64 грамма, что образует значительный размер.

09 октября 201 4года, в период времени с 13 часов 30 минут по 14 часов 20 минут сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», по результатам которого возле <адрес> г.Махачкалы подвергнут личному досмотру гр. Д В ходе его личного досмотра, проведенного в период времени с 14 часов 20 минут по 14 часов 40 минут тех же суток, в правом кармане надетых на него джинсовых брюк обнаружен и изъят вышеуказанный полимерный сверток с наркотическим веществом –героин, массой 0,64 грамма, который сбыла ему Алиева С.С. и чем она совершила преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «б», ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Она же совершила приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

В неустановленное время Алиева С.С., имя умысел на незаконный сбыт с целью получения материальной выгоды, у неустановленного лица при неустановленных обстоятельствах, незаконно приобрела наркотическое средство героин массой не менее 159,35 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 года №1002, образует крупный размер.

09 октября 2014 года, примерно с 14 часов 05 минут по 14 часов 15 минут, Алиева С.С. в <адрес> г.Махачкалы незаконно сбыла Д прозрачный полимерный сверток с первой частью вышеуказанного наркотического средства –героин, массой 0,64 грамма.

09 октября 2014 года, в период времени с 13 часов 30 минут по 14 часов 20 минут сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», по результатам которого в <адрес> г.Махачкалы подвергнута личному досмотру гр. Алиева С.С.В ходе ее личного досмотра, проведенного в период времени с 15 часов 05 минут по 15 часов 20 минут тех же суток обнаружен и изъят черный полимерный сверток со второй частью вышеуказанного наркотического средства –героин, массой 158,71 гр., что образует крупный размер.

Обнаруженное в ходе личного досмотра Алиевой С.С. наркотическое средство –героин, массой 158,71 гр. что образует крупный размер, Алиева С.С., приготовила для последующего незаконного сбыта неустановленному кругу лиц из числа потребителей наркотических средств, с целью получения незаконной материальной выгоды Однако, в связи с задержанием и изъятием сотрудниками УФСКН РФ по РД наркотического средства из незаконного оборота, не смогла довести свой преступный умысел до конца, по независящим от нее обстоятельствам.

Таким образом, своими умышленными действиями Алиева С.С. совершила преступление, предусмотренное ст. 30 ч.1, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ.

Суд правильно установив фактические обстоятельства по делу, действия Алиевой С.С. ошибочно переквалифицировал по обоим эпизодам преступлений по сбыту и хранению наркотического средства по одной статье уголовного кодекса Российской Федерации – ч.3 ст. 30- п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин в крупном размере, весом 158,71 грамма, ссылаясь на то, что действия Алиевой С.С. по реализации наркотического средства героин весом 0,64 грамма и обнаружении у неё, не являющейся потребителем наркотических средств, наркотического средства героин весом 158,71 грамма в крупном размере охватывались одним умыслом, направленным на сбыт наркотических средств в крупном размере. В связи с чем действия Алиевой С.С., направленные на реализацию наркотического средства –героин в крупном размере, в том числе и часть из указанной массы в значительном размере Д следует квалифицировать по ч.4 п. «г» ст. 228.1 УК РФ.

Данные доводы суда не состоятельны, поскольку, и органами предварительного следствия и судом факт передачи или реализации Алиевой С.С. обнаруженного у неё наркотического средства –героин в крупном размере не установлен, следовательно Алиевой С.С. не были совершены умышленные действия непосредственно направленные на сбыт или пересылку указанного наркотического средства.

В связи с чем, переквалифицировав действия Алиевой С.С. с ч.1 ст. 30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ судом были нарушены положения ст.252 УПК РФ и ухудшено ее положение.

Так, согласно положениям ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания предусмотренного соответствующей статьей уголовного кодекса Российской Федерации, а срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

Кроме того, из приведенных выше разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что имея умысел на сбыт в крупном размере наркотического средства, лицо должно совершить такие действия в несколько приёмов.

Согласно материалам уголовного дела Алиева С.С. только единожды осуществила сбыт наркотического средства Д

Действий по сбыту обнаруженного в ходе личного досмотра Алиевой С.С. наркотического средства - героин, массой 158,71 грамма, она не совершила ( ей этого не вменялось).

Согласно материалам уголовного дела 09 октября 2014 года, примерно с 14 часов 05 минут по 14 часов 15 минут, Алиева С.С. в <адрес> г.Махачкалы незаконно сбыла Д прозрачный полимерный сверток с наркотическим средством –героин, массой 0,64 грамма.

Указанный сбыт наркотического средства был произведен в ходе проведения сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение.

Наркотическое средство- героин массой 0,64 грамма в тот же день изъято у Д в ходе его личного досмотра, то есть данное наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

В связи с чем, действия Алиевой С.С. необоснованно квалифицированы органом предварительного следствия как оконченный сбыт наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционных жалоб вина Алиевой С.С. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3 п. «б» ч.3 ст.228.1, 30 ч.1, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ установлена показаниями свидетелей. Е, Ж З И Д протоколами очных ставок, проведенных с ним и Алиевой С.С. в ходе предварительного следствия.

Помимо показаний вышеуказанных свидетелей, вина Алиевой С.С. в совершении вмененных ей в вину преступлений установлена и другими исследованными в суде доказательствами, а именно:

Заключением эксперта № от 30.10.2014 года из которого следует, что представленное на исследование вещество, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Алиевой С.С. содержит в своем составе кофеин, декстрометорфан ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин и является наркотическим средством –героин. Масса наркотического средства составляет 158,71 грамма; представленное на исследование вещество, обнаруженное и изъятое, в ходе личного досмотра Д содержит в ссвоём составе кофеин, декстрометорфан ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и деацетилморфин и является наркотическом средством - героин. Масса наркотического вещества составляет 0,64 грамма; представленное на исследованное наркотическое средство –героин, обнаруженное в ходе личного досмотра Д и наркотическое средство –героин, обнаруженное в ходе личного досмотра Алиевой С.С., совпадают между собой по внешним признакам (цвету, запаху, консистенции), по качественному составу компонентов, абсолютному содержанию диацетилморфина и следовательно, сравниваемые вещества вероятно могли составлять ранее единую массу. (л.д.214-236).

Заключением эксперта № от <дата> года из которого следует, что абонентский номер №, принадлежащий Д неоднократно, в том числе и 09.10.2014 года связывался с номером №, принадлежащим Алиевой С.С. (л.д. №137-155).

Заключением эксперта № от <дата>, согласно которому у Д имеются психические и поведенческие расстройства вызванные употреблением каннабиноидов и опиоидов, синдром зависимости (л.д.171-172).

Заключением эксперта № от <дата> согласно которому Алиева С.С. наркоманией не страдает и в ходе её освидетельствования и осмотра терапевтом следов потребления наркотических средств не обнаружено (л.д.173-174).

Протоколом осмотра предметов, в которых описаны признаки изъятых по делу вещественных доказательств, а именно наркотическое средство –героин, массой 0,64 грамма, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Д наркотическое средство- героин, массой 158,71 грамма, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Алиевой С.С., мобильный телефон «Нокиа», с абонентским номером № принадлежащий Алиевой С.С.; мобильный телефон «Нокиа», с абонентским номером № принадлежащий ФИО2; компакт диск с детализацией абонентского номера № (л.д.159-170;175-182;214-217).

Вещественными доказательствами –наркотическое средство –героин, массой 0,64 грамма обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Д; наркотическое средство героин, массой 158,71 грамма, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра ФИО1; мобильный телефон «Нокиа», с абонентским номерном № принадлежащий Алиевой С.С.; мобильный телефон «Нокиа», с абонентским номером № принадлежащий Д компакт диск с детализацией абонентского номера № (л.д.183-184,218-219).

Рапортом об обнаружении признаков преступления от 09.10.2014 года согласно которому, 09 октября 2014 года, сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД задержан гр. Д, у которого изъято наркотическое средство –героин, массой 0,64 грамма( справка об исследовании № НС от <дата> года). В ходе ОРМ установлено, что обнаруженное и изъятое у Д наркотическое средство ге5роин, последнему незаконно сбыла <дата> Алиева ФИО20, проживающая по адресу: г. Махачкала, <адрес>. <дата> года, сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД, в ходе проведения ОРМ «Обследование жилища» по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, задержана гр. Алиева С.С., у которой обнаружено и изъято наркотическое средство – героин, массой 158,71 грамма. Указанное наркотическое средство ФИО1 хранила с целью сбыта (л.д. 2).

Актом ОРМ «наблюдение», согласно которому по полученной информации гр. Алиева ФИО21 в <адрес> в <адрес> г. Махачкалы <дата> будет незаконно реализовывать наркотическое средство героин гр. Д. 09.10.2014 года в период времени с 13 часов 30 минут по 14 часов 20 минут сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД проведено ОРМ «наблюдение» в ходе которого в 14 часов 05 минут Д зашел в <адрес> г.Махачкалы, а затем через 10 минут вышел назад. (л.д.8).

Протоколом изъятия у Д от 09.10.2014 года, согласно которому 09.10.2014 года сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД возле <адрес> г.Махачкалы подвергнут личному досмотру гр. Д. В ходе его личного досмотра, проведенного в период времени с 14 часов 20 минут по 14 часов 40 минут тех же суток, в правом кармане надетых на него джинсовых брюк обнаружен и изъят полимерный сверток, с веществом, оказавшимся наркотическим средством –героин, массой 0,64 грамма и мобильный телефон (л.д.9-11).

Протоколом медицинского освидетельствования № от 09.10.2014 года, согласно которому у Д установлен факт употребления наркотического вещества (л.д.108).

Протоколом изъятия у Алиевой С.С. от 09.10.2014 года, согласно которому 09.10.2014 года в <адрес> г.Махачкалы подвергнута личному досмотру Алиева С.С.. В ходе ее личного досмотра, проведенного в период времени с 15часов 05 минут по 15 часов 20 минут тех же суток обнаружен и изъят черный полимерный сверток с веществом, оказавшимся наркотическим средством - героин, массой 158,71 грамма и мобильный телефон. В фото-таблице к протоколу личного досмотра гр. Алиевой С.С., запечатлен момент обнаружения и изъятия черного полимерного свертка с веществом у Алиевой С.С. (л.д.13-16).

Приговором Кировского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 17 февраля 2015 года которым Д осужден по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение и приобретение 09.10.2014 года у лица в отношении которого дело выделено в отдельное производство, наркотическое средство героин, массой 0,64 грамма.

Доводы подсудимой и адвоката о невиновности Алиевой С.С. в совершении вмененных ей в вину преступлений проверены судом первой инстанции, и они мотивированно опровергнуты.

Так, доводы осужденной Алиевой С.С. о том, что она находилась в состоянии алкогольного опьянения и на уговоры сотрудников наркоконтроля согласилась положить себе в район груди сверток с чаем, который в последующем оказался наркотическим средством героин, опровергается показаниями вышеперечисленных свидетелей и письменными доказательствами. Кроме того, согласно протокола № медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения от 09.10.2014 года следует, что состояния одурманивания у Алиевой С.С. не установлено, при этом речь не нарушена, мимика адекватная, состояние в позе Ромберга устойчивая, запах алкоголя отсутствует.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось сотрудниками ОКЛОН УФСКН РФ по РД в соответствии с федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно- розыскной деятельности». Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательством нарушено не было.

Суд обоснованно критически отнёся также к показаниям допрошенных по ходатайству подсудимой дополнительных свидетелей А которая является женой брата подсудимой, а Б соседкой, в связи с тем, что они по обстоятельствам изъятия наркотических средств у Алиевой С.С. пояснить суду что-либо не смогли, так как свидетелями не являлись.

Так Алиева С.С. показала, что является невесткой подсудимой и, что в день задержания заходила к ней в дом и видела там работников наркоконтроля, которые искали пакет, а затем видела, как пакет лежал на диване между Алиевой С.С. и сотрудником наркоконтроля.

Б пояснила, что является соседкой Алиевой С.С., и видела большое скопление мужчин возле дома Алиевой С.С. Факт задержания Алиевой С.С. она не видела, но указала, что последняя не могла торговать наркотиками.

Указанные показания, данные в ходе судебного заседания Алиевой С.С. и показания А и Б судом признаны как несоответствующие действительности и как данные дополнительными свидетелями с целью помочь своей родственнице и соседке Алиевой С.С. уйти от ответственности. Этот вывод суд делает, сопоставив данный довод с другими исследованными в суде доказательствами. По обстоятельствам задержания Алиевой С.С.указанные дополнительные свидетели пояснить не смогли, так как свидетелями задержания не являлись.

Кроме того вина Д в незаконном приобретении наркотического средства героин массой 0,64 грамма установлена приговором Кировского районного суда г.Махачкала от 17.02.2015 года.

Доводы защиты о недопустимости показаний свидетелей –понятых в связи с тем, что они ранее также принимали участие в проведении оперативно - розыскных мероприятий в качестве понятых не могут служить основанием для признания их показаний недопустимыми, так как указанное обстоятельство не подтверждает факт их личной заинтересованности в исходе дела. Их показания соответствуют установленным в суде фактическим обстоятельствам, а именно факту реализации Алиевой С.С. наркотического средства Д и обнаружении у неё наркотического средства героин в крупном размере.

В части доводов защиты о том, что в состав обнаруженного у Алиевой С.С. наркотического средства героин согласно заключению эксперта входят не являющие наркотическим средством - кофеин, в связи с чем защита просила пересмотреть массу наркотического средства героин, суд руководствуясь разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 15.06.2006 года №14 (ред. от 23.12.2010 года), считает правильной определения общей массы наркотического средства -героин.

Так если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список (кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включено в список (кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года №14 (в редакции от 23.12.2010 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Суд полно, всесторонне и объективно проверил и оценил в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ все собранные по делу доказательства с точки зрения допустимости и достоверности, проанализировал их в приговоре и указал основание, по которым он отверг доводы, выдвинутые осужденной в свою защиту, опровергающиеся перечисленными доказательствами.

Доводы жалобы стороны защиты о необоснованном привлечении Алиевой С.С. к уголовной ответственности, так как преступлений, вменённых ей в вину она не совершала, являются несостоятельными и опровергаются последовательными и непротиворечивыми показаниями перечисленных свидетелей, не доверять которым у суда оснований не имелось с учетом их последовательности на протяжении предварительного и судебного следствия, исключая свидетеля Д и объективной подтвержденности их и письменным доказательствами по делу.

Назначая Алиевой С.С. наказание по вменяемым ей в вину деяниям, суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на её исправление и условия жизни её семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26 УПК РФ судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> г.Махачкалы Республики Дагестан Курбанова П.К. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 01 июня 2015 года в отношении Алиевой ФИО22 изменить.

Признать Алиеву С.С. виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначить ей наказания:

по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Алиевой ФИО23 назначить 10 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда первой инстанции в отношении Алиевой С.С. оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> г.Махачкалы Республики Дагестан Курбанова П.К. и апелляционные жалобы адвоката Чупановой А.К. и осужденной Алиевой С.С. без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи