Решение по делу № 22-1161/2021 от 03.08.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кызыл                                                                                      17 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Сундуй М.С. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Сундупей Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кыргыса Н.К. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 22 марта 2021 года, которым

Кыргыс Н.К., ** судимый:

- 8 ноября 2016 года Дзержинским районным судом горда Новосибирска по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 3 апреля 2018 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся 9 июля 2019 года по отбытии наказания,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Кыргыса Н.К. и защитника Михайлика В.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших смягчить наказание, возражения прокурора Иргит Л.С., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кыргыс Н.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

16 апреля 2020 года с 00 часов 30 минут по 05 часов 15 минут Кыргыс Н.К., с целью незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц, отбывающих наказание в ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва, находясь на участке местности, расположенном на ** приобрел наркотическое средство – гашиш, массой - 278,05 граммов, что относится к крупному размеру, гашишное масло – 79,76 граммов, что относится к крупному размеру, марихуану – 85,45 граммов, что относится к значительному размеру, после чего наркотические средства – гашиш и гашишное масло упаковал во фрагменты бумаги, полимерные пленки и дополнительно упаковал их в два полимерных свертка, наркотическое средство - марихуану упаковал в полимерный пакет и спрятал в тайник на балконе свей квартиры **.

19 апреля 2020 года около 18 часов 00 минут Кыргыс Н.К. с целью реализации своего преступного умысла, извлек из тайника гашиш, а также гашишное масло и продолжил хранить при себе, положив в карман куртки. После чего действуя в продолжение возникшего умысла, незаконно перевез их из ** в ** с целью незаконного сбыта.

Однако Кыргыс Н.К. не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку 20 апреля 2020 года около 05 часов 05 минут в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», проведенного сотрудниками УНК МВД по Республике Тыва совместно с сотрудниками оперативного отдела ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва на участке местности на расстоянии 12 метров в северном направлении от забора **, ** был задержан и при виде сотрудников УНК МВД по Республике Тыва произвел сброс двух свертков наркотических средств – гашиша, массой 278,05 граммов, что относится к крупному размеру, гашишного масла, массой 79,76 граммов, что относится к крупному размеру, которые были изъяты сотрудниками.

Также 21 апреля 2020 года с 00 часов 30 минут по 01 часов 30 минут 21 апреля 2020 года в ходе обыска в жилище Кыргыса Н.К., ** сотрудниками ** на балконе обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана, массой 85,45 граммов, что относится к значительному размеру.

В судебном заседании осужденный Кыргыс Н.К. вину в предъявленном обвинении признал полностью и на основании ст.51 Конституции Российской Федерации от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе осужденный Кыргыс Н.К., выражая несогласие с приговором в части назначенного наказания, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Указывает, что судом при назначении наказания требования уголовного закона в полной мере не соблюдены, не учтены обстоятельства, его смягчающие. Отмечает, что суд не признал совокупность указанных в приговоре обстоятельства исключительными и не применил ст.64 УК РФ назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.30, ч.4 ст.228.1 УК РФ. Просит приговор отменить, передать материалы дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, иным составом суда, или приговор изменить, с применением положений ст.64 УК РФ и ч.3 ст.68 УК РФ смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав стороны, судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора.

    Виновность Кыргыса Н.К. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежащим образом оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний осужденного Кыргыса Н.К., данные в качестве обвиняемого следует, что придя на поле ** собрал дикорастущую марихуану, там же изготовил гашишное масло. 19 апреля 2020 года поехал в ** чтобы закупить продукты и перекинуть марихуану, гашишное масло через забор ** Около 03-04 часов 20 апреля 2020 года стал перелезать через восточное ограждение исправительного учреждения, чтобы перекинуть наркотики на территорию. Когда сотрудники его задержали, он сбросил наркотики. Дома ** у него осталась марихуана.

Из показаний свидетеля А. в суде следует, что в утреннее время был замечен мужчина, который пытался перелезть через забор в запретную зону. Когда сработала сигнализация, он заметил их и совершил сброс двух свертков, где в одном свертке был телефон, а в другом вещество с признаками наркотического средства.

Из показаний свидетеля Б. в суде следует, что по оперативной информации, Кыргыс Н.К. занимался незаконным приобретением, хранением и передачей наркотических средств осужденным, и имеет наркотические средства, которые собирается перебросить. 20 апреля 2020 года ночью был организована засада, и они увидели, как к забору подходит человек и пытается перелезть. Он стоял возле забора и пытался что-то сделать. При задержании скинул 2 свертка и сотовый телефон.

Из показаний свидетеля Т. в суде следует, что по оперативной информации совместно с сотрудниками УНК МВД по Республике Тыва проводили мероприятия, сидели в засаде. Утром, напротив 2 участка на прилегающей территории исправительного учреждения задержали Кыргыса Н.К., который пытался перебросить наркотические средства. Были два свертка, в одном находился телефон.

Из показаний свидетеля С. в суде следует, что он принял сообщение о задержании на прилегающей территории ** лица, совершившего попытку перелезть через забор.

Из показаний свидетелей Д. и М. в ходе предварительного следствия следует, что они участвовали в качестве понятых при производстве обыска в жилище Кыргыса Н.К., где на полу балкона обнаружили сухую растительность похожую на наркотическую, которую изъяли.

Из показаний свидетеля И. в ходе предварительного следствия следует, что сына характеризует с положительной стороны, он вышел из дома около 19 часов 19 апреля 2020 года. По факту обнаруженной на балконе сухой растительности ничего не знает. Не знала, что сын хранит наркотические средства на балконе их дома.

Кроме свидетельских показаний виновность Кыргыса Н.К. объективно подтверждается письменными доказательствами, в частности:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен участок местности ** с северо-восточной стороны от шлагбаума ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва, расположенного по адресу: **;

- протоколом обыска, согласно которому произведен обыск **, где на балконе на полу обнаружена измельченная сухая растительность, с признаками наркотического вещества;

-протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрено 33 фрагмента бумаг с надписями различного размера, сотовый телефон;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены изъятые и обнаруженные в ходе осмотра места происшествия наркотические средства – гашиш и гашишное масло: вещество в виде порошка и множества спрессованных комков различных форм и размеров с характерным пряным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из конопли; вещество в виде множества спрессованных комков различных форм и размеров с характерным пряным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из конопли; вещество в виде овальных комков, содержащие в своем составе измельченные части растения по морфологическим признакам напоминающее растение табак и маслянистое вещество со специфическим запахом; мазеобразное вещество содержащее измельченные части растения по морфологическим признакам напоминающее растение табак и маслянистое вещество со специфическим запахом;

- протоколом проверки показаний Кыргыса Н.К. на месте, в ходе которого он показал, что на поле он нашел фрагменты бумаги, полимерные пакеты, скотч и написал записки **. Никому из знакомых в ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва он их не адресовал, написал и нарисовал в записках, что приходило в голову. Собранную коноплю разделил на три части. Из одной части приготовил спрессованные комки различных форм и размеров, разделил на 9 частей, ** всего получилось 9 фрагментов гашиша. Из второй части изготовил гашишное масло, которое разделил на 9 частей, **. Затем он взял 4 фрагмента гашиша и 5 фрагментов гашишного масла и обмотал их липкой лентой, после этого взял 5 фрагментов гашиша и 4 фрагмента гашишного масла и также обмотал их липкой лентой. Оставшуюся часть – верхушечные части дикорастущей конопли оставил в черном пакете. Два свертка в виде гашиша гашишного масла, а также марихуану он засунул в карман куртки и направился домой, где спрятал их на балконе своей квартиры. После этого взяв 2 свертка наркотических средств приехал в **, где через забор ** пытался их перекинуть заключенным. Когда сотрудники хотели его задержать, он сбросил эти два свертка с наркотическими средствами в виде гашиша и гашишного масла и свой телефон;

- протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», согласно которому у Кыргыса Н.К. получены образцы срезов с ногтевых пластин пальцев рук, смывы ладоней обеих рук, следы отпечатков пальцев и ладоней рук, образцы букального эпителия для установления генетического профиля;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», согласно которому в целях проверки сведений оперативного характера 20 апреля 2020 года в ночное время было организовано оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение». Около 4 часов 50 минут 20 апреля 2020 года у основного ограждения ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва под наблюдение взят мужчина, который впоследствии установлен как Кыргыс Н.К., осматриваясь по сторонам направлялся к основному ограждению учреждения, где увидев сотрудников полиции, попытался скрыться и был задержан и доставлен в УНК МВД по Республике Тыва. При задержании Кыргыс Н.К. сбросил один мобильный телефон и два свертка неправильной формы, внутри которых находились наркотические средства – гашиш и гашишное масло, обернутые во фрагменты и листы бумаги с надписями. По факту обнаруженного Кыргыс Н.К. пояснил, что в свертках находятся наркотики, изготовленные им из растения конопля, которые он хотел передать заключенным, отбывающим наказание в ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва путем переброса через ограждение.

- материалами оперативно-розыскного мероприятия: рапортом, справкой-меморандумом, справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», которые приобщены к материалам на основании постановления врио начальника УНК МВД по Республике Тыва В., наркотическими средствами, срезами с ногтевых пластин пальцев рук, смывами ладоней обеих рук Кыргыса Н.К., справками по исследованию вида и массы наркотических средств;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: сопроводительное письмо от 20 апреля 2020 года врио начальника УНК МВД по Республике Тыва В. о направлении материалов для приобщения; рапорт об обнаружении признаков преступления от 20 апреля 2020 года; справка о результатах проведения ОРМ «Наблюдение»; объяснение Кыргыса Н.К.; протокол проведения ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Кыргыса Н.К.; дактилоскопическая карта на Кыргыса Н.К.; справка-меморандум от 20 апреля 2020 года; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 20 апреля 2020 года; пакет с образцами букального эпителия для установления генетического профиля;

- заключением эксперта от 26 апреля 2020 года №, согласно которому, представленные на исследование вещества (объекты исследования №№1, 2) являются наркотическим средством – гашиш, общая масса на момент исследования составила 277,15 граммов (объект исследования №1 – 129,37 граммов, объект исследования №2–148,78 граммов); представленные на исследование вещества (объекты исследования №№3, 4) содержат в своем составе наркотическое средство – гашишное масло постоянной массой в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) 28.59 граммов (№3 -12,74 грамма, №4 -15,85 граммов). Общая масса измельченных частей растения с наркотическим веществом гашишное масло в высушенном состоянии (в пересчете на сухое вещество) составляет 68,36 граммов (№3 -50,97 граммов, №4 -17,39 граммов);

- заключением эксперта от 18 мая 2020 года №, согласно которому, обнаруженное и изъятое в ходе проведения неотложного обыска в жилище Кыргыса Н.К. вещество является наркотическим средством – марихуаной, с массой на момент исследования в высушенном состоянии – 85,35 граммов. Масса марихуаны на момент первоначального исследования, согласно справке от 21 апреля 2020 года № составила 85,45 граммов.

Вышеперечисленные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного Кыргыса Н.К., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания осужденного Кыргыса Н.К. данные в качестве обвиняемого от 12 мая 2020 года и при проверке его показаний на месте, согласно которым он попытался перебросить собранные и изготовленные им наркотические средства на территорию исправительного учреждения.

Данные показания осужденного Кыргыса Н.К., подтверждаются показаниями свидетелей А., Т., С., Б., М. и Д., а также заключениями экспертиз, протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов, материалами оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение», «сбор образцов для сравнительного исследования».

Показания осужденного и свидетелей, данные ими на досудебной стадии производства по уголовному делу, оглашены в судебном заседании в соответствии с требованиями стст. 276 и 281 УПК РФ, в связи с наличием соответствующих правовых оснований.

Показания Кыргыса Н.К. в ходе предварительного следствия были получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в присутствии адвоката, ему разъяснены положения ст. 47 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя, он был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств его виновности даже при отказе от этих показаний в последующем.

По ходатайству Кыргыса Н.К. следователем принято решение о назначении ему защитника за счет средств федерального бюджета, осуществлять защиту Кыргыса Н.К. было поручено адвокату Михайлику В.Г., об участии которого в досудебном производстве по делу у Кыргыса Н.К. не имелось никаких нареканий, а в судебном заседании апелляционной инстанции Кыргыс Н.К. выразил желание, чтобы его защищал адвокат Михайлик В.Г. и пояснил о том, что в ходе предварительного следствия следователь предложил ему заменить защитника Михайлика В.Г. вопреки его желанию. Таким образом, заявление Кыргыса Н.К. от 22 апреля 2020 года и его показания данные в качестве обвиняемого от 29 апреля 2020 года в которых он просит о замене ему защитника Михайлика В.Г., не могут являться основанием, для признания нарушенным право на защиту Кыргыса Н.К. и соответственно ставить под сомнение допустимость доказательств, которые были получены при участии адвоката Михайлика В.Г. При этом как следует из материалов уголовного дела в дальнейшем в ходе предварительного следствия Кыргыса Н.К. не отказывался от услуг адвоката Михайлика В.Г., который в свою очередь никаким образом не действовал против позиции Кыргыса Н.К. признавшего свою вину в попытке перебросить собранные и изготовленные им наркотические средства на территорию исправительного учреждения. Из протоколов судебных заседаний следует, что Кыргыс Н.К. просил назначить ему защитника за счет средств федерального бюджета и от участия адвоката Михайлика В.Г. которому поручено осуществлять его защиту как в суде первой инстанции, так в апелляционной инстанции, не возражал. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Кыргыс Н.К. и адвокат Михайлик В.Г. свои действия, заявления и ходатайства согласовывали.

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает, что на стадиях предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему уголовному делу Кыргысу Н.К. была оказана надлежащая защита его прав и интересов адвокатом Михайликом В.Г.

Сведений о наличии у свидетелей А., Т., С., Б., М. и Д. оснований для оговора осужденного Кыргыса Н.К., не установлено. Таким образом, ставить под сомнение объективность показаний указанных лиц у судебной коллегии оснований не имеется.

Протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов, проверки показаний на месте проверены судом первой инстанции на предмет их допустимости и достоверности, при этом суд обоснованно исходил из того, что указанные следственные действия были проведены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, в связи с чем, обоснованно положены в основу приговора наряду с другими вышеуказанными доказательствами.

Оснований сомневаться в выводах экспертов, у суда не было, поскольку экспертизы назначены следователем в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, выполнены компетентными экспертами с соответствующим стажем работы, обладающими специальными познаниями в своей области, будучи предупрежденными об уголовной ответственности.

Судебная коллегия полагает, что оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение», «сбор образцов для сравнительного исследования» по уголовному делу проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и уполномоченными на то лицами. Составленные в ходе проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия документы, отражающие ход проведения оперативно-розыскных мероприятий и их результаты, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

Сведений о заинтересованности должностных лиц, проводивших и организовавших оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, в исходе настоящего уголовного дела, а также о наличии у них оснований для оговора осужденного, в материалах дела не имеется, обстоятельств, исключающих участие этих должностных лиц в производстве по данному делу не установлено.

О наличии у Кыргыса Н.К. умысла на покушение на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют не только показания свидетелей, но и показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, в которых он не отрицает, что с целью сбыта осужденным, находящимся в исправительном учреждении он изготовил наркотические средства, их размер, обстоятельства его подготовки, а также место его задержания.

Таким образом, судебная коллегия установив фактические обстоятельства дела при которых Кыргысом Н.К. совершено преступление, пришел к обоснованному выводу о его виновности, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п.. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Правовых оснований для изменения категории преступления в рамках ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника назначенное осужденному Кыргысу Н.К. наказание в виде реального лишения свободы, по своему виду и сроку является соразмерным содеянному, соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, а потому является справедливым и соразмерным содеянному. В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения данного вида и срока наказания, оснований не соглашаться с данными выводами судебная коллегия не находит.

При этом судом в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и их совокупность на которые ссылается в апелляционной жалобе осужденный, в связи с чем необходимости в смягчении назначенного ему наказания по этим же обстоятельствам, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, при наличии которых Кыргысу Н.К. могло быть назначено наказание с учетом положений ст.73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Исключительных обстоятельств, при наличии которых Кыргысу Н.К. могло быть назначено наказание с учетом правил ст. 64, ч.3 ст.68 УК РФ судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения, назначенного Кыргысу Н.К. к отбыванию наказания, судом определен правильно в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Таким образом, оснований для изменения или отмены приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденного, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 22 марта 2021 года в отношении Кыргыса Н.К. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылского городского суда Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 17 апреля 2021 года, а осужденный, содержащийся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: