Решение по делу № 22-2839/2024 от 22.05.2024

Судья Чернышов Р.А. Дело № 22-2839/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 11 июня 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего судьи                 Арнаута С.Л.    

судей                                    Ижко А.Ю.

                                    Шкляр Е.А.

с участием прокурора                        Зайцевой А.С.

защитника адвоката                        Афанасьева С.В.

осужденного (посредством видеоконференцсвязи)    ФИО1

при секретаре                            Савченко К.В.

    рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционной жалобой с дополнениями адвоката Юрасика В.А. на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 04 марта 2024 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес> <адрес> Украина, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей в период с 29.08.2021 по 25.10.2021 включительно и с 04.03.2024 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ижко А.Ю., мнение адвоката и осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших отменить приговор; мнение прокурора, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление им совершено не позднее 13 часов 00 минут 28.08.2021 в г. Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении сбыта наркотических средств не признал и указал, что решил приобрести себе крупную партию для личного употребления.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Юрасик В.А. с приговором суда не согласен, считает его незаконным, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального законодательства и подлежащим отмене. Просит учесть, что при назначении ФИО1 наказания судом не были в должной мере учтены все смягчающие обстоятельства. Считает, что в качестве таковых должны быть учтены отсутствие судимостей, совершение преступления впервые, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, дача подробных показаний об обстоятельствах совершения преступления. Просит учесть, что после задержания его подзащитный сам сообщил сотрудникам полиции, что при нем имеются запрещенные вещества, а также что в машине имеются еще наркотические средства. В ходе предварительного следствия ФИО1 активно содействовал органам предварительного следствия и давал развернутые показания по существу обвинения. ФИО1 вину не признал, не согласен с квалификацией преступления. Суд не дал надлежащей оценки доводам защиты о том, что ФИО1 сбывать наркотические средства не собирался, а приобретал их для собственного употребления. Считает, что количество изъятого наркотического средства само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на его сбыт, а действия ФИО1 должны квалифицироваться по ч.2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание, что никто из допрошенных свидетелей не может подтвердить умысел осужденного на сбыт наркотических средств, его вина в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, не доказана. Не согласен с тем, что суд критически оценил показания ФИО1 в части отсутствия умысла на сбыт наркотика. Считает, что указанные доводы суда не являются надлежащей оценкой позиции осужденного ФИО1, вследствие своей формальности. Судом не приведено, какие именно доказательства и по каким причинам сочтены опровергающими утверждение осужденного о том, что в течение длительного времени он является потребителем наркотических средств, неоднократно проходил лечение от наркотической зависимости, об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и их приобретении и хранении для личного потребления, о выгодности приобретения более большого объема наркотических средств в связи с их меньшей стоимостью. Не приведены причины, по которым какое-либо доказательство оценивается как опровергающее указанные утверждения ФИО1, свидетельствующие об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств.

Не опровергнуты судом и не приведены причины критического отношения к показаниям отца осужденного. Его показания судом были проигнорированы, оценка им не дана, какие-либо конкретные факты в опровержение этих сведений суд не привел, при этом в приговоре указал, что они являются достоверными, последовательными, не содержащими существенных противоречий, согласующимися с и иными доказательствами по уголовному делу.

    Обращает внимание на тот факт, что согласно приговору доказательством, подтверждающим виновность подсудимого ФИО1 являются показания свидетеля ФИО10 Однако, свидетель с такой фамилией ни в ходе предварительного следствия ни в суде не допрашивался.

Просит учесть, что на следствии и в судебном заседании была допрошена в качестве свидетеля обвинения ФИО11, показания которой в приговоре приведены неверно, а именно свидетель не давала показаний о том, что неизвестный мужчина, сообщивший о ФИО1, указал, что последний что-то раскладывает и фотографирует; что когда они прибыли на место, подсудимый возвращался из леса, они подошли и представились, находились в форменном обмундировании, что ФИО1 сообщил им о том, что у него имеются наркотические средства, но где именно они находятся, не пояснил; что автомашина подсудимого стояла недалеко от места, где они его остановили; что в автомашине были обнаружены сверки с веществом, а также о применении к ФИО1 специальных средств. Обращает внимание, что указанные обстоятельства частично приведены в показаниях ФИО11 при допросе в качестве свидетеля 12.11.2021 в ходе предварительного следствия, однако данные показания в судебном заседании не оглашались, непосредственно в суде не исследовались.

Просит учесть, что свидетель ФИО12 был допрошен, после чего были оглашены его показания, данные в ходе предварительного следствия. Однако, в приговоре его показания приведены в измененном виде. При допросе в судебном заседании свидетелем, как следует из протокола судебного заседания, не давались показания о том, что неизвестный мужчина, сообщивший о ФИО1, указал, что тот ходит, наклоняется и что-то фотографирует, а также, что тот приехал на автомашине; что подсудимый сообщил им о том, что просто гуляет, а затем, что имеет сверток с веществом. Фактически данные свидетелем ФИО12 в суде показания об обстоятельствах, имеющих существенное значение, в приговоре не приведены, с точки зрения допустимости их в качестве доказательства в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ суд их не оценил.

Не согласен с тем, что суд в ходе судебного заседания оставил без рассмотрения ходатайство защиты о фальсификации доказательств по уголовному делу и признании протокола допроса свидетеля ФИО13 от 17.09.2021 недопустимым доказательством, поскольку данный свидетель пояснил, что на предварительном следствии не допрашивался.

Просит учесть, что при визуальном сравнительном анализе, очевидно, что подписи от имени свидетелей ФИО14 и ФИО15, содержащиеся в протоколах допросов от 17.09.2021 (т. 1 л.д. 47-49 и т. 1 л.д. 52-54), явно не соответствуют подписям, выполненным от имени ФИО14 и ФИО16 в протоколах участника проверки сообщения о преступлении от 28.08.2021 (т. 1 л.д. 44-46 и т. 1 л.д. 41-43), а также в протоколе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 28.08.2021 (т. 1 л.д. 24-28). Полагает, что возможно данные протоколы допросов свидетелей ФИО14 и ФИО16, протоколы личного досмотра фальсифицированы.

Подписи в протоколе допроса свидетеля ФИО17 от 20.01.2022 (т.1 л.д. 68-70) не соответствуют подписям, выполненным от имени ФИО17 в протоколе осмотра места происшествия от 28.08.2021 (т. 1 л.д. 22-23) и в протоколе участника проверки сообщения о преступлении от 28.08.2021 (т. 1 л.д. 35-37). Считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о возможном составлении обвинительного заключения и постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 на основе сфальсифицированных доказательств.

Считает, что приведенные в качестве доказательств протоколы осмотров мест происшествия, личного досмотра, справки об исследовании, заключение эксперта и протокол осмотра изъятых наркотических средств, также, как и показания допрошенных сотрудников полиции и понятых, лишь подтверждают факт обнаружения и изъятия наркотических средств и их объем, но то обстоятельство, что ФИО1 преследовал цель сбыта этих наркотических средств, из содержания указанных процессуальных документов, также как и из показаний допрошенных лиц, не следует.

    Считает, что протокол осмотра места происшествия от 28.08.2021, протокол личного досмотра ФИО1 от 28.08.2021 с учетом положений ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами, так как сотрудники полиции применили к ФИО1 наручники, в связи с чем фактически он являлся задержанным и находился в статусе подозреваемого и ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе пользоваться помощью защитника, и ст. 51 Конституции РФ.

Считает, что исходя из показаний свидетелей о физическом состоянии ФИО1 в момент фактического задержания, предположительно находящегося в состоянии наркотического опьянения, в силу требований, установленных п.3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, участие защитника при производстве указанных следственных и процессуальных действий являлось обязательным.

    Суд не дал оценку факту добровольной выдачи подсудимым ФИО1 в ходе проверки показаний наркотического средства массой 0,98 г., изъятого 29.08.2021 по результатам проведенных с участием последнего проверки показаний на месте (т.1 л.д. 159-165) и осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 166-169).

Полагает, что приняв во внимание обстоятельства добровольной выдачи ФИО1 наркотического средства массой 0,98 г. 29.08.2021, они должны были быть оценены судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также ФИО1 подлежал освобождению от уголовной ответственности в данной части, а уголовное дело прекращению в этой части на основании п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ.

    Просит учесть, что согласно протоколу осмотра предметов (документов) от 23.01.2022 (т.1 л.д. 152-158), осмотр проводился без участия понятых, специалиста, а единолично следователем. Считает, что при составлении протокола не соблюдены требования ч.4 ст. 166, ч.2 ст. 180 УПК РФ. Кроме того, результаты осмотра, произведенного 23.01.2022, противоречат результатам осмотра этого же телефона, проведенного 29.08.2021 с участием подозреваемого ФИО1 и его защитника, когда на телефоне были обнаружены 11 фотографий, в отношении которых ФИО1 давались внесенные в протокол объяснения. Возможности оспорить либо объяснить результаты осмотра телефона, проведенного 23.01.2022, как на предварительном следствии, так и в суде подсудимый ФИО1 был лишен, его допрос с предъявлением содержания указанного телефона после 23.01.2022 не проводился, сам телефон непосредственно в судебном заседании не исследовался, достоверность результатов, указанных в протоколе осмотра, судом по правилам оценки доказательств не проверялась. Суд, вопреки разъяснениям, приведенным в п. 8 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», нарушив требования ч.3 ст. 248 УПК РФ, в приговоре полностью привел содержание протокола осмотра предметов (документов) от 23.01.2022, изложенное в обвинительном заключении, с сохранением стилистических оборотов, приведенных следователем, что свидетельствует о том, что данное доказательство полностью скопировано.

По мнению защитника аналогичные нарушения допущены судом в отношении приведенного в качестве доказательства протокола осмотра предметов от 09.03.2022, в ходе которого в телефоне обнаружена переписка в приложении, привязанном к телефонному номеру осужденного, об устройстве курьером, оплате осуществления закладок.

Просит учесть, что по ходатайству защиты судом была изучена и приобщена к материалам уголовного дела скрин-шот переписка с телефона подзащитного, в отношении которой подсудимым в суде даны соответствующие пояснения. Однако впоследствии данные доказательства судом исследованы не были, их содержание и мотивы, по которым суд отверг данные доказательства, в приговоре не приведены, что повлекло нарушение права ФИО1 на защиту.

Выводы суда о наличии у подсудимого ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств основаны, в том числе на том, что изъятое наркотическое средство было расфасовано частями, удобными для дальнейшего сбыта и на его количестве. Других доказательств того, что осужденный ФИО1 совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, в материалах уголовного дела не содержится, стороной обвинения не представлено и в приговоре не приведено.

Просит учесть, что в материалах уголовного дела отсутствует какая-либо информация, связанная с непосредственной причастностью ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, лица, которым последний якобы намеревался сбыть наркотики, не установлены и не устанавливались. Отсутствуют в материалах уголовного дела, а также в добровольно предоставленным следствию сотовом телефоне, и данные о том, что у осужденного ФИО1 имелись связи с потребителями наркотических средств. Следственные и процессуальные действия, направленные на установление таких потребителей, либо не проводились, либо не дали каких-либо результатов. Доказательства того, что расфасовка изъятых у ФИО1 наркотических средств частями, удобными для дальнейшего сбыта, производилась последним, в материалах уголовного дела отсутствуют. Обращает внимание на то, ни следствием, ни судом не было опровергнуто, что ФИО1 незадолго до задержания употреблял наркотические средства, проходил лечение от наркотической зависимости. Какой-либо информации, указывающей на то, что ФИО1 подозревался в причастности к незаконному обороту наркотических средств, у сотрудников правоохранительных органов не имелось.

Просит учесть, что из предъявленного ФИО1 обвинения, обвинительного заключения и приговора не следует, что ему вменялось приобретение с целью последующего сбыта наркотического средства в удобной для сбыта упаковке, либо что он осуществил такую расфасовку самостоятельно. При осмотре квартиры, в которой проживал ФИО1, приспособлений для расфасовки и упаковки наркотических средств в целях последующего удобного сбыта, в том числе аналогичных тем, в которые были упакованы изъятые у него наркотические средства, обнаружено и изъято не было. Считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности умысла на сбыт изъятых наркотических средств.

Указывает, что подсудимому не разъяснялись права, предусмотренные ч.2 ст. 292 УПК РФ, предусматривающие заявить ходатайство об участии в прениях, а возможность реализации данного права судом не обеспечена. Из протокола судебного заседания следует, что в прениях выступили государственный обвинитель и защитник, желание осужденного выступить в прениях не выяснялось, право выступить в прениях ему предоставлено не было. Сведения об отказе подсудимого воспользоваться правом участия в прениях в протоколе судебного заседания отсутствуют, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Не согласен с назначенным наказанием, поскольку суд не признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, и назначил наказание без применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Просит приговор в отношении ФИО1 отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Возражений на апелляционную жалобу и замечаний на протокол судебного заседания не поступило.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно положениям ст. 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, который составляется в письменном виде, и аудио-протоколе, который представляет собой официальную запись всего судебного процесса, суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.

Как усматривается из материалов уголовного дела, 18.04.2022 судьей Сальниковым С.А. вынесено постановление о назначении открытого судебного заседания по настоящему уголовному делу на 29.04.2022. Судебные заседания были проведены под председательством судьи Сальникова С.А. 29.04.2022, 22.06.2022 и 21.07.2022, после чего судебное заседание отложено на 20.09.2022. В ходе судебного заседания 29.04.2022 установлена личность подсудимого ФИО1, разъяснены его права; 22.06.2022 оглашено обвинение, выяснено отношение подсудимого к обвинению; 21.07.2022 допрошен ряд свидетелей.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела имеется второй протокол судебного заседания под председательством судьи Чернышова Р.А., постановившим обжалуемый приговор. Из данного протокола следует, что судебное заседание начато 29.04.2022, затем продолжено 22.06.2022, 21.07.2022 и 12.10.2022. В ходе судебного заседания 22.06.2022 установлена личность подсудимого ФИО1, разъяснены его права, определен порядок исследования доказательств по делу.

При этом, как следует из протоколов судебных заседаний, судебные заседания 22.06.2022 продолжены судьями Сальниковым С.А. и Чернышовым Р.А. в одно и то же время с 15 часов 08 минут.

К материалам уголовного дела приобщены акты об отсутствии аудиопротоколов судебных заседаний под председательством судьи Чернышова Р.А. за 29.04.2022, 22.06.2022 и 21.07.2022, в связи с чем проверить достоверность данных, изложенных в протоколе судебного заседания, возможности не имеется.

Таким образом, в материалах уголовного дела в отношении одного и того же подсудимого ФИО19 имеется два протокола судебных заседаний в одни и те же даты, которые проведены под председательством разных судей – Сальникова С.А. и Чернышова Р.А., что вызывает сомнения в достоверности изложенных в протоколах сведений.

При указанных обстоятельствах с достоверностью установить исполнение при рассмотрении уголовного дела под председательством судьи Чернышова Р.А. положений главы 36 УПК РФ: об открытии судебного заседания, объявлении состава суда, разрешении вопросов об отводах, разъяснении процессуальных прав участникам процесса, разрешении ходатайств, а также о выполнении требований ст. ст. 273, 274 УПК РФ об изложении государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, выяснение отношения к предъявленному обвинению, определении порядка исследования доказательств, не представляется возможным.

При этом, как следует из доводов апелляционной жалобы, ФИО1 право на участие в прениях сторон, предусмотренное ч.2 ст. 292 УПК РФ, не разъяснялось, его мнение по вопросу участия в прениях не выяснялось.

Исходя из взаимосвязанных положений ч.1 ст. 11 и ч.2 ст. 16 УПК РФ обязанность обеспечить возможность реализации подсудимым его прав возлагается в ходе судебного разбирательства на суд. Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадии судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению обвиняемому подлежат не только права, указанные в ч.4 ст. 47 УПК РФ, но и другие его права в судебном разбирательстве, в том числе предусмотренное ч.2 ст. 292 УПК РФ право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником. Суд также обязан обеспечить ему возможность выступить в прениях сторон, если он того пожелает.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий не задавал вопрос подсудимому, ходатайствует ли тот об участии в судебных прениях, в которых выступили лишь государственный обвинитель и защитник подсудимого.

Сведения об отказе подсудимого воспользоваться правом участия в прениях в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции были допущены нарушения прав ФИО1 на защиту, то есть существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее в силу положений ст. 389.17 УПК РФ отмену приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе.

Кроме того, наличие двух протоколов в одно и тоже время по одному уголовному делу, изготовленных разными судьями и секретарями судебных заседаний не позволяет с достоверностью установить правильность изложенных в протоколе сведений и свидетельствует об отсутствии надлежащего протокола судебного заседания, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора и в силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и основанием для отмены приговора суда.

Ввиду того, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, то в соответствии с положениями ч. ч. 1, 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам, как стороны обвинения, так и стороны защиты и вынести законное обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, которые подлежат проверки судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Учитывая отсутствие сведений о проживающих лицах и возможности исполнения в настоящее время меры пресечения в виде подписки о невыезде или домашнего ареста по адресу: <адрес>, судебная коллегия не находит оснований для изменения ФИО1 меры пресечения на домашний арест, подписку о невыезде.

Принимая во внимание общественную опасность, тяжесть и обстоятельства инкриминируемого преступления, а также данные о личности ФИО1, который по месту регистрации не проживает, употребляет наркотические средства, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости сохранения меры пресечения в виде содержания под стражей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 04 марта 2024 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей оставить без изменения, продлить срок содержания под стражей до 11 августа 2024 года.

Апелляционную жалобу адвоката Юрасика В.А. (с дополнениями) удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                    С.Л. Арнаут

Судьи                                А.Ю. Ижко

                                Е.А. Шкляр