Решение по делу № 22-3927/2023 от 01.12.2023

Судья в 1 инстанции Пикула Э.А. Дело № 1-411/2023

Судья докладчик Лебедь О.Д. Производство № 22-3927/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Симферополь 18 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе: председательствующего судьи – Лебедя О.Д.,

судей – Школьной Н.И., Караваева К.Н.,

при секретаре – Стаценко В.А.,

с участием прокурора – Туренко А.А.,

осужденного – Романовского А.В.,

защитников осужденного – адвокатов Дорофеевой Ю.Ю., Войцицкого В.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному и по дополнительному апелляционному представлению старшего помощника Джанкойского межрайонного прокурора Республики Крым ФИО12 на приговор Джанкойского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении:

Романовского Александра Валериевича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданина Российской Федерации, не судимого,

осужденного по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы со штрафом в сумме 100000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год, обязав его не менять постоянное место жительства без уведомления специализированных органов, осуществляющих контроль за поведением условно осужденных.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена по вступлении приговора в законную силу.

Арест, наложенный на денежные средства отменен, решен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Лебедя О.Д. по материалам уголовного дела и доводам апелляционного и дополнительного апелляционного представления, мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 приговором суда признан виновным в покушении на незаконную банковскую деятельность, то есть на осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО2 в судебном заседании суда первой инстанции вину признал полностью и суду пояснил, что действительно занимался обменом валюты без получения соответствующего разрешения. При последнем обмене увидел, что ему передали ненастоящие денежные средства, о чем сообщил покупателю, после чего был задержан сотрудниками полиции.

В апелляционном и в дополнительном апелляционном представлении прокурор просит приговор суда изменить, изменить квалификацию действий Романовского А.В. с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ, и признать Романовского А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 500000 рублей, основное наказание считать условным с испытательным сроком на 3 года. Также указывает, что вещественные доказательства в виде банкнот на сумму 122080 долларов США подлежат конфискации и обращению в доход государства.

Цитируя положения ст. 104.1 УК РФ, 81 УПК РФ свои доводы прокурор мотивирует тем обстоятельством, что возможность принятия решения о конфискации имущества, полученного в результате совершения преступления и любых доходов от этого имущества, а также средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому подлежат конфискации в доход государства. Суд в описательно – мотивировочной части приговора указал, что для конфискации имущества необходимо установить факт того, что такое имущество находится в собственности обвиняемого. Суд пришел к выводу, что денежные средства, использованные ФИО30 в ОРМ «Проверочная закупка» были получены им у его матери, которая дала деньги по просьбе сына. Вместе с тем данных, подтверждающих эти обстоятельства, у суда не имеется. При этом, в резолютивной части приговора суд указал, что определяет возвращение денежных средств по принадлежности Романовскому А.В. Также обращает внимание на показания матери Романовского А.В. – Романовской А.В., которая в судебном заседании пояснила, что с 1990 годов копили денежные средства в виде долларов США, тогда как были изъяты купюры долларов США образца 2009 – 2013 годов, кроме того денежные средства были в банковской упаковке. Также свидетель поясняла, что единственным доходом является её пенсия и пенсия супруга. Полагает, что указанные обстоятельства ставят под сомнение показания данного свидетеля.

Также полагает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО29 на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ, мотивируя это тем, что в ходе проведения закупки валюты был передан муляж денежных средств. Вместе с тем, судом не учтено, что указанное преступление является продолжаемым и состоит из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели. Установлено, что ранее ФИО2, а именно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ осуществлял обмен денежных средств, а ДД.ММ.ГГГГ при осуществлении обмена денежных средств использовался муляж части денежных средств. Таким образом, поскольку преступление является продолжаемым, начато ДД.ММ.ГГГГ, а закончено ДД.ММ.ГГГГ, то действия осужденного необходимо квалифицировать по п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ.

Также полагает, что суд первой инстанции не привел в приговоре убедительных доводов в обоснование назначения чрезмерно мягкого наказания, в силу чего определил Романовскому А.В. наказание, несоответствующее тяжести и степени общественной опасности совершенного им преступления. Суд, определяя вид и размер наказания, учел совершение ФИО2 покушения на совершение тяжкого преступления. Таким образом, необоснованная переквалификация действий Романовского А.В. с п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ повлияла на размер как основного, так и дополнительного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного и дополнительного апелляционного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Содержание доказательств в необходимом объеме приведено в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, суд правильно положил в основу приговора признательные показания осужденного Романовского А.В., данные им непосредственно в судебном заседании, из которых следует, что действительно занимался обменом валют незаконно, без получения соответствующей лицензии.

Из показаний свидетеля ФИО13 следует, что производил проверочную закупку у Романовского А.В. долларов США в общем количестве 3 раза, каждый раз составлялись соответствующие документы. ДД.ММ.ГГГГ была договоренность на покупку у Романовского А.В. 100000 долларов США. Романовскому была передана сумма денег в размере 100000 рублей, а также муляж денежных средств в размере 10000000 рублей, ФИО30 в свою очередь передал 100000 долларов США. После передачи денежных средств ФИО30 обнаружил, что денежные средства не настоящие и был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

Из показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 следует, что они принимали участие как представители общественности при проведении ОРМ при фиксации незаконной банковской деятельности в виде обмена валют, по результатам которой составлялись соответствующие документы, в которых все участвующие лица расписывались.

Из показаний свидетеля ФИО19, ФИО20 следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ. В автомобиле находились денежные средства в размере 100000 рублей, муляжи денежных средств на общую сумму 10000000 рублей, а также 120000 долларов США, все было упаковано в пакеты.

Из показаний свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 следует, что они созванивались с ФИО30 по поводу покупки валюты, а также приобретали периодически у него валюту.

Из показаний свидетеля ФИО26 следует, что между МУП «Джанкойсервис – Люкс» и ФИО2 заключен договор аренды торговой площади, который неоднократно продлевался, последний раз до конца 2023 года.

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что по просьбе сына передала ему 100000 долларов США, данные денежные средства собирались ею и мужем на протяжении длительного периода времени.

Кроме того, вина подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании: постановлениями о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 13,75); актами проведения оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых установлено, что ФИО2 осуществлял незаконную банковскую операцию по купле – продажи иностранной валюты (т.1 л.д. 17-19, т.1 л.д. 77-79, т.1 л.д. 106-109); актами осмотра, пометки и вручения денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 22-27, т.1 л.д. 82-89); стенограммами разговоров Романовского А.В., полученными в результате проведения оперативно – розыскных мероприятия «Проверочная закупка», согласно которой зафиксирован разговор между ФИО2 и ФИО27 по поводу покупки у ФИО29 долларов США, с конкретной ценой за доллар и общей суммой покупки, а также с иными лицами в период времени с 18 июля по ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 44-63, т. 1 л.д. 99-101, т.1 л.д. 169-171); справкой № об исследовании документов (документально – бухгалтерской ревизии), согласно которой сумма вероятного дохода (общий объем покупок и продаж валюты в рублях по установленному курсу) от совершения незаконных операций по продаже и покупке наличной иностранной валюты за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет 50911330 рублей, из них в сумме 49288300 рублей общий объем продажи долларов США и евро; в сумме 1612500 рублей общий объем покупки евро (т.1 л.д. 63-67); протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – автомобиля регистрационный номер Е 350 МН 750 по адресу: <адрес>, в ходе которого изъяты денежные средства в сумме 120000 долларов США и 100000 рублей, а также муляж 10000000 рублей (т.1 л.д. 206-231); заключением судебно – бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которой сумма дохода, соответствующая рублевому эквиваленту в результате проведенного ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ составляет 69885, 00 рублей, ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ составляет 84500, 00 рублей. ОРМ «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ составляет 10100000, 00 рублей; заключениями технико – криминилистических экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым проведено исследование денежных знаков в виде долларов США, денежных билетов Банка России( т.2 л.д. 30-35, т. 2 л.д. 3-4, т.2 л.д. 22-23). При этом, предоставленные на исследование денежные знаки в виде долларов США соответствуют денежным знакам, находящимся в официальном денежном обороте США; а предоставленные на исследования денежные билеты Банка России соответствуют денежным билетам, находящимся в официальном обороте Российской Федерации.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО28 пояснил, что он проводил судебно – бухгалтерскую экспертизу, выводы о полученных ФИО30 доходах сделаны на основании данных, предоставленных следователем. О том, что ФИО29 был передан муляж денежных средств, он знал, но в заключении это не отразил, так как был связан рамками вопроса, заданного следователем в постановлении о назначении экспертизы.

Согласно материалам дела судом первой инстанции судебное следствие проведено в соответствии с требованиями глав 36-38 УПК РФ, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании равноправия и состязательности сторон; суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в установленном порядке с принятием по ним убедительно мотивированных процессуальных решений.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления ввиду неправильного применения уголовного закона в соответствии с ч.3 ст. 389.15 УПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в частности, применение не той статьи или пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которая подлежит применению.

Анализ вышеперечисленных доказательств, оценка которых сомнения у судебной коллегии не вызывает и сторонами не оспаривается, дает основания констатировать, что указанные доказательства бесспорно свидетельствуют о совершении ФИО2 преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ как незаконная банковская деятельность, то есть осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

По мнению судебной коллегии, оснований для квалификации действий Романовского А.В. как покушение на незаконную банковскую деятельность по тем основаниям, что предмет преступления (муляж денежных купюр, переданный Романовскому А.В. в ходе закупки валюты ДД.ММ.ГГГГ) не обладает необходимыми свойствами, а именно свойствами быть имуществом, с наличием которых связано получение дохода от незаконной банковской операции, поскольку в данном случае ФИО2 имел умысел на продажу иностранной валюты долларов США на сумму, превышающую 10000000 рублей, и как следствие, на извлечение дохода в особо крупном размере, то есть выполнил все действия, направленные на реализацию данного умысла, а именно с целью продажи иностранной валюты получил от покупателя 10100000 рублей, передал покупателю 120000 долларов США.. То обстоятельство, что часть из указанной суммы денежных средств, переданных Романовскому А.В. представляла собой муляж, для юридической оценки содеянного не имеет значения.

Кроме того, судебной коллегией учитывается то обстоятельство, что указанное преступление является продолжаемым, которое состоит из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели. ФИО2, согласно установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совершал незаконные банковские операции по купле – продаже иностранной валюты в наличной форме, его действия охватывались единым умыслом и были направлены на достижение единой цели, следовательно, при таких обстоятельствах вывод суда о том, что ФИО30 не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, является несостоятельным.

При этом, размер дохода обоснованно определен заключением бухгалтерской судебной экспертизы, ставить под сомнение заключение экспертизы оснований не имеется. Заключение экспертизы по настоящему делу является обоснованным и мотивированным и таким, что отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ. Эксперт обладал достаточной квалификацией, в распоряжение эксперта были предоставлены необходимые и достаточные материалы. Деятельность осужденного носила систематический характер, заведомо и изначально направлена на получение дохода в особо крупном размере.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, не соглашаясь с юридической оценкой содеянного осужденным, которую дал суд первой инстанции, считает необходимым переквалифицировать действия Романовского А.В. с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ на п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ как незаконная банковская деятельность, то есть осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно частей 1,3 статьи 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности осужденного судом первой инстанции учтено, что ФИО2 ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, занимается волонтерской деятельностью на территории города (имеет благодарность главы Администрации <адрес>).

Обстоятельствами, смягчающим наказание осужденного, суд первой инстанции признал чистосердечное раскаяние в содеянном, полное признание вины, активное способствование расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает данные о личности Романовского А.В., установленные судом первой инстанции, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, соглашаясь с доводами апелляционного представления о назначении необоснованно мягкого наказания в связи с квалификацией действий осужденного как неоконченного преступления, а также отсутствием в приговоре убедительных доводов о назначении столь мягкого наказания, полагает необходимым усилить назначенное судом первой инстанции наказание, как основное так и дополнительное, а также увеличить установленный судом первой инстанции испытательный срок.

При этом, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для назначения дополнительного вида наказания в виде штрафа, а также для применения положений ст. 73 УК РФ при назначении основного наказания, а также отсутствием оснований для применения положений ст. 64, ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем при разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств суд нарушил требования уголовно-процессуального закона, в связи с чем апелляционное представление и в этой части подлежат удовлетворению.

Пункт "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ прямо относит к конфискуемому имуществу орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.

Согласно п.4.1 ч.3 ст. 81 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, указанные в п.п. «а»-«в» в ч.1 ст. 104.1 УК РФ подлежат конфискации в порядке, установленному Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 настоящей части, принадлежащих иному владельцу.

Согласно п.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве», при решении вопроса о конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления на основании пункта «г» ч.1 ст. 194.1 УК РФ суду необходимо установить факт того, что такое имущество находится в собственности обвиняемого.

Как усматривается из материалов уголовного дела, денежные средства в сумме 122080 долларов США признаны вещественными доказательствами по уголовному делу, на них наложен арест (т. 3 л.д. 94).

В судебном заседании была допрошена мать осужденного Романовского А.В. – ФИО2, которая указал, что денежные средства в размере 100 000 долларов США, которые были изъяты у её сына принадлежат ей, указанные денежные средства были переданы ею по просьбе сына. Письменных подтверждений этому нет.

Учитывая показания данного свидетеля, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные денежные средства принадлежат не осужденному, а иному лицу. Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что изъятые по последней закупке у Романовского А.В. в автомобиле денежные средства, а также денежные средства в долларах США, переданные закупщику ФИО13 по первым двум ОРМ, являлись иными средствами совершения преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку судом не учтены требования ст. 81, ст. 309 УПК РФ, ст. 104.1 УК РФ. Вопреки выводам суда первой инстанции, в материалах дела имеются достаточные данные, свидетельствующие о том, что указанные денежные средства были средством и предметом осуществления незаконных валютно - обменных операций, совершенных ФИО2, то есть являлись иными средствами совершения преступления, принадлежащими осужденному. При этом, совокупность исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует, что указанные денежные средства принадлежали обвиняемому.

Само по себе утверждение матери осужденного, что указанные денежные средства принадлежат ей, а не осужденному, без предоставления каких – либо достоверных и достаточных сведений, не свидетельствует о том, что иные средства совершения преступления (денежные средства в сумме 122080 долларов США), в том числе обнаруженные в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а также переданные закупщику по первым двум ОРМ, не принадлежат обвиняемому. Таких объективных и бесспорных доказательств не предоставлено и суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, вещественные доказательства в виде банкнот Федеральной резервной системы США на сумму 122080 долларов США подлежат конфискации и обращению в доход государства, а приговор в этой части подлежит изменению. Остальными вещественными доказательствами суд первой инстанции распорядился в соответствии с требованиями закона.

Иных оснований для изменения приговора суд апелляционной инстанции не усматривает, приговор суда является законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Джанкойского районного суда Республики Крым от 27 октября 2023 года в отношении Романовского Александра Валериевича – изменить.

Переквалифицировать действия Романовского Александра Валериевича с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ на п. «б» ч.2 ст. 172 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы со штрафом в сумме 300000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, обязав Романовского А.В. не менять постоянное место жительства без уведомления специализированных органов, осуществляющих контроль за поведением условно осужденных.

Вещественные доказательства в виде банкнот Федеральной резервной системы США на сумму 122080 долларов США, помещенные на хранение в АО «АБ «Россия», согласно мемориального ордера № от ДД.ММ.ГГГГ – конфисковать и обратить в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации в течение шести месяцев в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным в тот же срок, со дня получения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Разъяснить осужденным право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: