Решение по делу № 7У-11593/2021 [77-4662/2021] от 18.10.2021

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

     Дело № 77-4662/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                            6 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    председательствующего Подольского Р.В.,

    судей Найденова А.Д. и Григорьевой О.Ю.,

    при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П.,

с участием:

    прокурора Степановой О.Н.,

    осужденного Ломатченко С.Н.,

    защитника – адвоката Дацкова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ломатченко С.Н. на приговор Донецкого городского суда Ростовской области от 16 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 ноября 2019 года.

    По приговору Донецкого городского суда Ростовской области                      от 16 августа 2019 года

        Ломатченко ФИО19, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки, то есть в размере <данные изъяты> рублей <данные изъяты> копеек, с лишением права занимать должности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

    В соответствии со ст. 48 УК РФ Ломатченко С.Н. лишен специального звания – «<данные изъяты>».

    Назначенное наказание в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ в виде штрафа в размере 7 552 791 рубль 50 копеек и в виде лишения права занимать указанные выше должности постановлено исполнять самостоятельно.

    Срок отбывания наказания Ломатченко С.Н. постановлено исчислять                   с ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей Ломатченко С.Н. с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

    В приговоре решены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного, об аресте, наложенного на имущество Ломатченко С.Н., а также о судьбе вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 ноября 2019 года приговор суда в отношении Ломатченко С.Н. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Найденова А.Д., выступления осужденного Ломатченко С.Н. и его защитника Дацкова В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Степановой О.Н., полагавшей необходимым состоявшиеся судебные решения изменить в части дополнительного наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Ломатченко С.Н. признан виновным и осужден за то, что он, являясь начальником <данные изъяты>, то есть должностным лицом, получил лично в период с ДД.ММ.ГГГГ по                ДД.ММ.ГГГГ взятку в виде денег в общей сумме <данные изъяты> рублей, в особо крупном размере, за совершение действий и бездействие в пользу взяткодателя ФИО10, когда указанные действия и бездействие входят в служебные полномочия Ломатченко С.Н., и он в силу должностного положения может способствовать указанным действиям и бездействию, а также за общее покровительство по службе.

    Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ломатченко С.Н. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что судом неправильно определен предмет взятки в виде денег, так как в соответствии приговором он получил лично взятку путем зачисления их на банковскую карту; ошибочно определен момент окончания преступления, так как установление факта снятия денежных средств с карты никакого юридического значения для квалификации получения взятки в виде денег не имеет; не определены действия, за которые получена взятка, грубо нарушены правила оценки доказательств, не устранены существенные противоречия; суд, фактически установив в приговоре признаки мошенничества, а именно завладения деньгами ФИО10 путем обмана, незаконно и избыточно квалифицировал его действия по ч. 6            ст. 290 УК РФ.

Утверждает, что приговор суда вынесен с обвинительным уклоном и основан на недопустимых доказательствах, а содержание показаний ФИО10, других свидетелей, письменных доказательств по делу, практически полностью скопировано из обвинительного заключения.

Считает, что судом допущено существенное ограничение его права на защиту, так как суд не принял мер по устранению технических неисправностей, обнаруженных при воспроизведении DVD-R дисков, следователем и судом немотивировано отказано в назначении портретной экспертизы по видеозаписям от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ. Ссылки в приговоре на не исследованные судом, якобы по техническим причинам CD-R диски и ряд других доказательств подлежат исключению.

Полагает, что судом необоснованно был сохранен арест на часть имущества, принадлежащего ФИО22., и не учтено, что денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, которые были изъяты у него дома при обыске, принадлежат его супруге ФИО21 на что она указывала в возражении к протоколу обыска.

Указывает, что при назначении наказания суд не мотивировал невозможность назначения штрафа. Также судом не изучалось имущественное положение его семьи и возможность получения им заработка или иного дохода при назначении штрафа, а в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют выводы о необходимости назначения ему дополнительного наказания в виде штрафа в пятикратном размере.

Отмечает, что суд при назначении наказания не указал, какие именно сведения о его личности позволили прийти к выводу о лишении его специального звания, не принял во внимание его пожилой возраст, состояние его здоровья, здоровья его супруги и родителей, а также не привел мотивы невозможности применения ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания.

По мнению осужденного, указанные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не устранены.

Просит состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ст.159 УК РФ, смягчить наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ, снять арест с доли имущества, принадлежащего ФИО20

В возражениях на кассационную жалобу заместитель транспортного прокурора Южной транспортной прокуратуры ФИО9, указывая на необоснованность приведенных в ней доводов, просит состоявшиеся судебные решения в отношении Ломатченко С.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на жалобу, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении осужденного Ломатченко С.Н. отвечает требованиям ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вывод суда о виновности осужденного Ломатченко С.Н. в инкриминируемом преступлении основан на совокупности непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств, и подтверждается:

показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым он являлся предпринимателем и занимался импортом и экспортом грузов из стран ближнего и дальнего зарубежья, оформление перемещения которых происходило на Краснянском таможенном посту. В мае 2017 года он, согласно указанной начальником таможенного поста Ломатченко С.Н. схеме передачи денежных средств за беспрепятственное перемещение грузов через пост из расчета <данные изъяты> рублей за декларацию, передал Ломатченко С.Н. свою банковскую карту, переводил на неё денежные средства, которые последний снимал за то, чтобы не возникали препятствия при оформлении грузов на таможенном посту, так как начальник таможенного поста мог создать препятствия и вызвать задержку оформления товара с помощью профилей риска, препятствия могли заключаться и в назначении таможенных досмотров грузов, проверке таможенной стоимости товара, из-за чего увеличивалась его стоимость. Общая сумма переданных таким способом Ломатченко С.Н. денежных средств составила более <данные изъяты> рублей, которыми согласно поступавшим на его (ФИО23) телефон смс-сообщениям Ломатченко С.Н. распоряжался по своему усмотрению. В <данные изъяты> года он (ФИО24) отказал Ломатченко С.Н. в предложении скорректировать показатели об административных правонарушениях, которые нужно было допустить, в ином случае повышалась плата до <данные изъяты> рублей за машину и обратился в правоохранительные органы, куда представил запись разговора между ним и Ломатченко С.Н., а также скриншоты с поступивших на его телефон смс-сообщений о снятии денежных средств. Также он (ФИО25) платил денежные средства за оформление транзитной декларации, которая подается на товар, поставку которого нужно организовать с <данные изъяты> до пункта вывоза его с территории Российской Федерации, в месяц им подавалось      50-60 деклараций.

Показания свидетеля ФИО10 суд обоснованно расценил как достоверные и положил их в основу приговора, поскольку они подробны, последовательны, не содержат противоречий, согласуются с другими собранными по делу доказательствами.

Судом первой инстанции проверена версия подсудимого       Ломатченко С.Н. об оговоре его со стороны ФИО10, которая своего подтверждения не нашла ввиду отсутствия объективных данных полагать, что свидетель заинтересован в привлечении именно Ломатченко С.Н. к уголовной ответственности.

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – телефона подтверждены показания ФИО10 о днях и суммах списания денежных средств с банковской карты путем снятия их Ломатченко С.Н.

Из детализации телефонных соединений следует, что в местах нахождения банкоматов, с которых снимались денежные средства с банковской карты ФИО10 в указанные следствием периоды не находился, а ФИО1 – присутствовал.

Показания самого Ломатченко С.Н. судом оценены как способ защиты, с целью смягчить ответственность за совершенное преступление.

Кроме того вина Ломатченко С.Н. в инкриминируемом преступлении подтверждается, в том числе: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и других, подробно изложенными в приговоре; показаниями свидетеля ФИО15, подтвердившего принадлежность голоса Ломатченко С.Н. на предъявленных ему следователем аудиозаписях, заключением фоноскопической экспертизы, установившей наличие голоса, принадлежащего ФИО16 на представленной им аудиозаписи разговора, состоявшегося между ним и Ломатченко С.Н.; заключением бухгалтерской экспертизы, установившей факт снятия наличных денежных средств с банковской карты, открытой на имя ФИО10 через банкоматы <данные изъяты>; фактическими данными, зафиксированными в протоколах следственных действий, другими приведенными в приговоре доказательствами, которые надлежащим образом проверены и признаны допустимыми.

Исследованные в судебном заседании доказательства положены в основу выводов суда о виновности осужденного только после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87 и 88 УПК РФ.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со               ст. 73 УПК РФ, судом установлены в полном объеме.

Основания для признания проведенных по делу экспертиз недопустимыми доказательствами не имеется, так как они проведены с соблюдением требований ст. 199, 204 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих их признание недопустимыми, при их проведении не допущено.

Судом установлено, что Ломатченко С.Н., являясь <данные изъяты>, в период с ДД.ММ.ГГГГ по            ДД.ММ.ГГГГ, реализуя единый преступный умысел, действуя умышленно, из корыстных побуждений, по заранее достигнутой договоренности с ФИО10 получил от него лично взятку в виде денег, путем ежемесячного систематического зачисления их        ФИО10 на банковскую карту, переданную им в пользование Ломатченко С.Н. в общей сумме <данные изъяты> рублей, за совершение в пользу ФИО10 действий и бездействие, входящих в служебные полномочия должностного лица, которым оно в силу должностного положения может способствовать и общее покровительство по службе в пользу ФИО10, указанная сумма в соответствии с примечанием к ст.290 УК РФ образует особо крупный размер. При этом Ломатченко С.Н. обладал всем признаками должностного лица, согласно служебным документам, подтверждающим его полномочия и исследованным в ходе судебного следствия.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом, действия осужденного Ломатченко С.Н. верно квалифицированы по              ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Оснований для переквалификации его действий не имеется.

Доводы жалобы о том, что судом не исследованы материалы дела, а приговор скопирован из обвинительного заключения, на материалах дела не основаны.

Судебное разбирательство по делу проведено на основе принципа состязательности и равноправия сторон. Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты, в том числе подсудимый, активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены с учетом требований уголовно-процессуального закона.

Все иные доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, не влияют на выводы суда о виновности осужденного и квалификацию его действий.

Наказание осужденному Ломатченко С.Н. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, влияющих на определение его вида и размера.

Как следует из приговора, при назначении Ломатченко С.Н. наказания судом в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, в том числе все те, на которые он ссылается в кассационной жалобе, обстоятельств, отягчающих наказание не установлено.

Суд обоснованно не нашел оснований для назначения наказания с применением ст. 64, 73 УК РФ. Данный вывод надлежащим образом мотивирован судом в приговоре.

Наиболее строгое наказание в виде лишения свободы назначено Ломатченко С.Н. в минимальном размере, предусмотренном санкцией           ч. 6 ст. 290 УК РФ. Оснований для его смягчения не имеется.

Назначение дополнительных видов наказаний надлежащим образом мотивировано судом первой инстанции.

Отбывание лишения свободы осужденному Ломатченко С.В. суд в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определил в исправительной колонии строгого режима.

Нарушений закона при решении судом в приговоре вопроса о сохранении ареста, наложенного на принадлежащее осужденному имущество, судебная коллегия не усматривает. Принимая указанное решение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст. 115 УПК РФ и п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Что касается доводов кассационной жалобы о том, что суд необоснованно сохранил арест на имущество, принадлежащее его супруге, то данный вопрос может быть рассмотрен в порядке главы 47 УПК РФ и не влияет на законность принятого судом решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении Ломатченко С.Н., дал надлежащую оценку всем, изложенным в апелляционной жалобе доводам, привел в апелляционном определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 38928 УПК РФ.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона при назначении Ломатченко С.Н. дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности допущены.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе и в органах местного самоуправления.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при определении данного вида наказания суду необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий».

Вместе с тем, суд, назначая осужденному Ломатченко С.Н. указанное дополнительное наказание, излишне указал на лишение Ломатченко С.Н. права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям, а также не привел определенный конкретными признаками круг должностей, фактически лишив осужденного права занимать все указанные должности.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым, судебные решения в этой части изменить, указав о лишении осужденного Ломатченко С.Н. права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, что улучшает положение осужденного.

Поскольку иных существенных нарушений закона, влекущих отмену или изменение состоявшихся судебных решений в отношении        Ломатченко С.Н., по делу не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 40114, 40115 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Донецкого городского суда Ростовской области                      от 16 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 ноября 2019 года в отношении Ломатченко ФИО28 изменить:

указание о назначении Ломатченко ФИО26 дополнительного наказания за преступление, предусмотренное                           ч. 6 ст. 290 УК РФ, - «в виде лишения права занимать должности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям сроком на 5 лет», заменить указанием:

в виде лишения права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 5 (пять) лет.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение в отношении Ломатченко ФИО27 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Ломатченко С.Н. – без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: