Решение по делу № 22-1611/2023 от 25.10.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

** ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Осмоловского И.Л.,

судьей Ондар А.А.-Х., Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Хертек Б-К.Ч. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Ооржака С.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Шырбан А.-М.Ю. , родившийся **

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. С применением ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ по совокупности приговоров к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления защитника Ооржака С.А., осужденного Шырбана А-М.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших смягчить наказание, прокурора Саая А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шырбан А.-М.Ю. . признан виновным и осужден за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ возле территории **, расположенном по **, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник О. просит приговор изменить со снижением назначенного наказания, указав, что приговор является незаконным и необоснованным, так как судом не учтены требования индивидуализации уголовного наказания. Не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, в том числе состояние его здоровья.

В возражении государственный обвинитель Х. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая, что при назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного Шырбан А.-М.Ю. в совершении преступления основаны на совокупности исследованных доказательств, приведенных в приговоре, в частности:

- показаниями свидетеля Шырбан А.-М.Ю. о том, что по просьбе брата Шырбан А.-М.Ю. . он приобрел наркотическое средство в местечке ** с целью передать их наркотики в исправительное учреждение, где отбывает наказание его брат. Далее он по ** запустил квадрокоптер, присоединив к нему телефоны и наркотические средства, в сторону ** по **. Во время полета зарядное устройство квадрокоптера село и он упал; эти же показания Шырбан А.-М.Ю. подтвердил при проверке показаний на месте;

- показаниями свидетеля Хо. о том, что по просьбе брата Шырбан А.-М.Ю. отбывающего наказание в **, он созвонился с ранее незнакомым Шырбан А.-М.Ю. , у которого находится передача. Когда приехали к дамбе по **, Шырбан А.-М.Ю. вышел с квадрокоптером, зарядка которого во время полета села. Позже выяснилось, что в пакете с дроном находятся сотовые телефоны и наркотические средства, о чем он не знал;

- показаниями свидетеля М. о том, что он отбывает наказание в **. По просьбе сокамерника Шырбан А.-М.Ю. позвонил брату Хо. для осуществления передачи. О наличии в передаче наркотических средств он не знал.

Оснований не доверять показаниям осужденного и вышеназванных свидетелей у суда не имелось, поскольку их показания являются последовательными, согласуются с собранными по делу доказательствами. Данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденного, не установлено.

Кроме того, суд первой инстанции исследовал и дал надлежащую оценку письменным материалам уголовного дела, в том числе протоколу осмотра территории ** в **, где обнаружен дрон, обмотанный скотчем и завязанный лентой желтого цвета со свертком с веществом; протоколу осмотра автомобиля марки «**» с государственным регистрационным номером № у **, на заднем пассажирском сидении которого обнаружен пульт от дрона с подключенным к нему сотовым телефоном «**», заключению эксперта №, которым установлено, что представленное на исследование наркотическое средство является гашишем массой 47,60 граммов, на момент первоначального исследования - 48,15 граммов.

Оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых обнаружены признаки преступления, согласно которым около 21 часа 35 минут на участке местности в ** совершен переброс наркотических средств, обнаружен дрон марки «**» с завязанным на нем свертком с наркотическим средством гашиш, массой 48,15 граммов, проведены в соответствии Федеральным законом от 12 августа 995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий Федерального закона.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана оценка в соответствии с требованиями стст. 87 и 88 УПК РФ—с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

С учетом вышеизложенного, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Шырбан А.-М.Ю. по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

    Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, при назначении Шырбан А.-М.Ю. наказания в виде реального лишения свободы суд учел характер и степень общественной опасности преступления, отнесенного к категории тяжких, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияние наказания на его исправление и на **.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно учтены явка с повинной, **.

Отягчающим обстоятельством судом признан опасный вид рецидива преступлений, что не основано на законе, поскольку в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, перечень которой является исчерпывающей, в качестве отягчающего обстоятельства подлежит признанию рецидив преступлений без указания его вида, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению.

Указанное изменение не влияет на выводы суда о назначении наказания и не влечет за собой изменение вида и снижение размера наказания.

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника о том, что судом не учтено плохое состояние здоровья осужденного **., поскольку таких сведений в материалах дела не имеется.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также характер и степень общественной опасности совершенного Шырбан А.-М.Ю. преступления, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ—условное осуждение, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ – изменение категории преступления на менее тяжкую.

При определении размера наказания судом правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 2 ст.68 УК РФ, применены правильно.

Таким образом, оснований для смягчения наказания по доводам апелляционной жалобы защитника судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ—из-за существенного нарушения уголовно-процессуального закона – в части решения о взыскании с осужденного Шырбан А.-М.Ю. процессуальных издержек

Согласно стст. 131, 132 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению следователя или суда. Процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Обжалуемым приговором с осужденного в доход государства взыскана часть суммы процессуальных издержек в виде вознаграждения, выплаченного защитнику, участвовавшему в ходе предварительного следствия и в суде в размере ** рублей.

Между тем, из приговора следует, что сумма процессуальных издержек составляет **, однако из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что сумма процессуальных издержек составляет **.

Из исследованного судом постановления о вознаграждении адвоката за счет средств федерального бюджета следует, что сумма процессуальных издержек составляет **.

Иных документов, касающихся процессуальных издержек, судом не было исследовано.

Принимая во внимание выщеизложенное, суду первой инстанции следовало правильно определить размер процессуальных издержек, исследовать документы, однако этого выполнено не было.

При таких обстоятельствах приговор в части взыскания с осужденного Шырбан А.-М.Ю. в доход государства процессуальных издержек нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем приговор в этой части подлежат отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389. 20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шырбан А.-М.Ю. изменить:

- признать отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений вместо опасного рецидива преступлений.

Этот же приговор в части взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату за оказание юридической помощи отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня получения его копии.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: