Решение по делу № 22-737/2013 от 28.01.2013

Судья Юдин С.П.      Дело № 22-737/2013

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Барнаул                             21 февраля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Плоских И.М.

судей Колесниковой Л.В. и Заплатова Д.С.

при секретаре Кириной И.А.

с участием прокурора Землюковой Т.В.

осужденной Полуэктовой Е.В. (по системе видеоконференц-связи)

адвоката Ковальчук В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Полуэктовой Е.В. и кассационное представление государственного обвинителя Русских Л.Г. на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 07 декабря 2012 года, которым

ПОЛУЭКТОВА Е. В., <данные изъяты>:

<данные изъяты>

осуждена: по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.04.2012) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 02.02.2012, 28.03.2012, 18.04.2012, 19.04.2012) к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 8 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Колесниковой Л.В., выслушав мнение прокурора Землюковой Т.В, поддержавшую доводы кассационного представления, осужденную Полуэктову Е.В. и адвоката Ковальчук В.В., поддержавших доводы жалоб и кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Полуэктова Е.В. признана виновной в том, что в рамках ОРМ «проверочная закупка»

02 февраля 2012 года в <адрес> незаконно сбыла В., оказывающему посреднические услуги в сбыте наркотического средства Ц., наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,22 грамма.

Она же 28 марта 2012 года в <адрес> незаконно сбыла Т. наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,12 грамма.

Она же 18 апреля 2012 года в <адрес> <адрес> <адрес> незаконно сбыла Т. наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в особо крупном размере, массой 2,46 грамма, а так же в указанную дату на <адрес> в <адрес>, через Г., не ставя последнюю в известность о своих преступных намерениях, сбыла Т. наркотическое средство – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 10 грамма.

Она же 19 апреля 2012 года в <адрес> в своем жилище по адресу <адрес> в <адрес> приготовила к незаконному сбыту наркотическое средство в крупном размере – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой не менее 2,31 грамма.

Кроме того, она же 09 апреля 2012 года в <адрес> незаконно сбыла Г. наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в крупном размере, массой не менее 0,98 грамма.

Преступления ею совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденная Полуэктова Е.В. вину признала в полном объеме.

    В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Полуэктова Е.В. просит приговор изменить, понизить назначенное наказание, применив ст. 64 УК РФ, а равно ст. 73 УК РФ. Автор находит назначенное наказание суровым, полагает, что суд не в полной мере учел совокупность смягчающих обстоятельств по делу: полное признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличение других участников преступлений, наличие ходатайств правоохранительных органов, состояние здоровья, положительные характеристики с места работы, с места жительства, наличие постоянного места жительства на территории <адрес>. Кроме того, просит принять во внимание, что при проведении проверочной закупки 18.04.2012г. она сбыла наркотическое средство Т. в виде водного раствора, вес героина из-за присутствия воды не поддается определению, просит учесть этот факт при квалификации ее действий. Высказывая несогласие с уничтожением вещественных доказательств - денежных средств в размере 1 050 рублей и сотового телефона марки «Нокиа», просит передать деньги и сотовый телефон ее сыну, о чем она ходатайствовала перед судом.

В кассационном представлении государственный обвинитель Русских Л.Г. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливым наказанием. Автор представления указывает, что суд, признавая Полуэктову Е.М. виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, указал, что квалифицирующий признак «в особо крупном размере» подтвержден общей массой в 5,21 грамма наркотического средства, то есть сложил размер наркотических средств по трем эпизодам преступной деятельности, тем самым ухудшил положение осужденной. Кроме того, при решении вопроса о вещественных доказательствах суд постановил уничтожить денежные средства, что не основано на законе.

В дополнительном кассационном представлении заместитель прокурора Белова Н.В. ставит вопрос об излишней квалификации действий осужденной по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, полагает, что содеянное Полуэктовой Е.В. охватывается ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Автор представления обращает внимание, что проверочная закупка 18 апреля 2012 года никаких новых целей не преследовала, но суд этому обстоятельству не дал должной оценки. Кроме того, в нарушение ст. 307 УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996г. «О судебном приговоре», при назначении наказания Полуэктовой Е.В. в виде реального лишения свободы в пределах санкций ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом статей 18, 68 УК РФ, суд не указал части данных статей, которыми руководствовался при назначении наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия, принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности Полуэктовой Е.В. в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств по эпизодам от 02 февраля, 28 марта, 09 апреля, 19 апреля 2012 года при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, перечень и содержание которых в приговоре раскрыты.

Доказательства проверены судом непосредственно и оценены в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как этого требует ст.307 УПК РФ.

Так, осужденная Полуэктова Е.В., как в период предварительного, так и судебного следствия, вину в совершении преступлений признала в полном объеме. Ее признательные показания судом правильно положены в основу приговора, поскольку согласуются и подтверждаются иными доказательствами по делу.

Из оглашенных, в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, показаний свидетелей В., И., Т., Г., Г., следует, что они знают Полуэктову Е.В. и неоднократно приобретали у нее героин, о чем Т., Г. сообщили в правоохранительные органы;

из оглашенных показаний свидетеля И. видно, что, проверяя оперативную информацию о занятии В. незаконным сбытом наркотических средств, 02 февраля 2012 проводилось оперативно-розыскное мероприятие: «проверочные закупки» с участием в качестве закупщика Ц.. С этой целью последней вручались денежные средства, которая закупив наркотики, выдала приобретенное вещество, поясняя о приобретении у В. Из оглашенных показаний В. следует, что он для Ц. приобрел наркотик у Полуэктовой Е.В.;

из оглашенных показаний свидетеля Ш. следует, что, проверяя оперативную информацию о занятии Полуэктовой Е.В. незаконным сбытом наркотических средств, 28 марта 2012 года проводились оперативно-розыскные мероприятия: «проверочные закупки» с участием в качестве закупщика Т. С этой целью последнему вручались денежные средства, на которые Т. закупал наркотики, выдавал приобретенное вещество, поясняя о приобретении у Полуэктовой Е.В.; после закупки 19 апреля 2012 года по месту жительства Полуэктовой Е.В. провели обыск;

из оглашенных показаний свидетелей М. и В. следует, что 09 апреля 2012 года ими задержан Г., в ходе досмотра у последнего, обнаружено и изъято наркотическое средство. Из оглашенных показаний свидетеля Г. следует, что изъятое наркотическое средство он приобрел у Полуэктовой Е.В.;

из оглашенных показаний свидетелей Ц., Т1, следует, что они пояснили об обстоятельствах, месте и времени совершенных ими проверочных закупках наркотических средств у Полуэктовой Е.В. (02.02.2012 через В.) на врученные им для этой цели денежные средства;

из оглашенных показаний свидетелей (понятых) С., Б., П., С. следует, что в их присутствии закупщики досматривались, им вручались деньги для приобретения наркотических средств, также они участвовали в качестве понятых при добровольной выдаче «закупщиками» наркотических средств, которые сообщали имя лица, продавшего наркотики, место и время закупки на врученные для этой цели деньги; свидетели Б1, С1 пояснили также и об обстоятельствах проведения обыска в доме Полуэктовой Е.В., где они участвовали в качестве понятых, а свидетели Б2 и М поясняли об обстоятельствах досмотра и изъятия у Г. наркотического средства 09.04.2012;

свидетель Н., пояснивший о производстве обыска по месту жительства Полуэктовой Е.В. и изъятии предметов, в том числе наркотического средства;

Эти показания полностью согласуются с результатами оперативно-розыскной деятельности, в том числе: постановлениями о проведении проверочных закупок, протоколами личного досмотра Ц., Т1, Г., актами осмотра, пометки и вручения Ц., Т1 денежных средств, протоколами выдачи Т1, Ц. приобретенных веществ; а также с протоколом обыска 19 апреля 2012 года в доме по месту жительства Полуэктовой Е.В., в ходе которого были изъяты наркотические средства, с заключениями химических экспертиз, установивших наименование и размер наркотических средств, выданных Ц., Т1, Г., и изъятых при производстве обыска, и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Законность производства ОРД, как у суда, так и у судебной коллегии, по эпизодам от 02 февраля 28 марта 2012 года сомнений не вызывает. Так, проверочные закупки осуществлялись на основании постановлений об их производстве от 02 февраля 2012 года и от 28 марта 2012 года, утвержденных руководителями ГУ МВД России по Алтайскому краю, что соответствует требованиям ст.8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности. Причем оперативно-розыскное мероприятие от 02.02.2012 проведено в отношении В.О., с целью документирования совместной преступной деятельности указанного лица, а 28 марта 2012 года - в отношении женщины по имени <данные изъяты>. Положенные судом в основу приговора оглашенные показания свидетелей В., И., Т., Г., Г., о том, что они знают Полуэктову Е.В. и неоднократно приобретали у нее героин, свидетельствуют о том, что умысел на сбыт наркотиков у осужденной сформировался независимо от действий работников правоохранительных органов, и проверочные закупки 02 февраля и 28 марта 2012 года в отношении нее, проведены обоснованно.

Вместе с тем, судебная коллегия не соглашается с выводом суда о законности «проверочной закупки» 18 апреля 2012 года.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе оперативного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Полуэктовой Е.В. 28 марта 2012 года подтверждена полученная информация и выявлен сбыт Полуэктовой Е.В. наркотического средства – героина массой 0,12 грамма.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 28 марта 2012 года сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта Полуэктовой Е.В. наркотического средства, они не пресекли ее действия, а вновь 18 апреля 2012 года, посредством действий привлеченного лица Т. проводили однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

Таким образом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскного мероприятия в отношении Полуэктовой Е.В. с целью документирования ее преступной деятельности, не вызывалось необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах осуждение Полуэктовой Е.В. за покушение на сбыт наркотических средств 18 апреля 2012 года подлежит исключению из приговора.

Кроме того, по мнению, судебной коллегии, суд излишне квалифицировал самостоятельно эпизод от 09 апреля 2012 года. Поскольку судом установлено, что умысел Полуэктовой Е.В. изначально был направлен на сбыт наркотических средств в отношении неопределенного круга лиц.

Преступная деятельность Полуэктовой Е.В. по фактам сбыта наркотических средств Ц., Т., а также Г., состоит из тождественных действий, направленных на получение одного результата, что свидетельствует о едином умысле осужденной на сбыт наркотических средств. Притом, что проданное осужденной Г. наркотическое средство 09 апреля 2012 года изъято из незаконного оборота и общественно-опасных последствий не наступило.

Сложение судом размера наркотического средства противоречит требованиям ст. 252 УПК РФ, о чем справедливо указано в представлении прокурора.

С учетом изложенного, соглашаясь с доводами представления, судебная коллегия квалифицирует действия Полуэктовой Е.В. по эпизодам от 02 февраля, 28 марта, 09 апреля, 19 апреля 2012 года по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении осужденной наказания, судебная коллегия, согласно ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновной, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденной, судебная коллегия, как и суд, в силу ст. 61 УК РФ признает и учитывает: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступлений, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденной, наличие ходатайств правоохранительных органов.

Обстоятельством, отягчающим наказание, в силу п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, судебная коллегия признает и учитывает рецидив преступлений.

Судебная коллегия считает необходимым назначить Полуэктовой Е.В. наказание в виде реального лишения свободы, в пределах санкции ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч.3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения к осужденной положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, судебная коллегия, не усматривает.

Вместе с тем судом необоснованно указана во вводной части приговора судимость по приговору Рубцовского городского суда от 08.06.2000 года. Полуэктова Е.В. по данному приговору осуждена по ч.1 ст. 228 УК РФ, п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ к лишению свободы, освобождена по отбытии срока наказания 27.08.2004 года, потому согласно п. «г» ч.3 ст. 86 УК РФ судимость по указанному приговору погашена.

Кроме того, как обоснованно указано в представлении и жалобе, суд, при решении вопроса о судьбе вещественных доказательствах, не привел мотивов принятого решения и постановил уничтожить денежные купюры: одну купюру достоинством 1000 рублей (серия ГТ ***), пять купюр, достоинством 50 рублей (Тт ***, Як ***, БЭ ***, БН ***, Яи ***), одну купюру, достоинством 100 рублей (Ли ***), а так же сотовый телефон марки «Nokia» модель «Х3-00».

Между тем, согласно ст. 81 УПК РФ, могут быть уничтожены только орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, предметы, запрещенные к обращению, либо не представляющие ценности и не истребованные стороной. Деньги же, подлежат возращению законному владельцу, за исключением случаев, предусмотренных п.п. «а-г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ, когда они подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством РФ.

При таких обстоятельствах приговор в этой части подлежит отмене, а вопрос о вещественных доказательствах разрешению в порядке ст. 397 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 07 декабря 2012 года в отношении Полуэктовой Е. В. изменить.

Исключить из осуждения по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ эпизод от 18 апреля 2012 года.

Переквалифицировать действия Полуэктовой Е. В. с п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.04.2012), ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 02.02.2012, 28.03.2012, 19.04.2012) на ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание суда о назначении наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Рубцовского городского суда Алтайского края от ДД.ММ.ГГ.

Этот же приговор в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - денежных купюр: одной купюры достоинством 1000 рублей (серия ГТ ***), пяти купюр, достоинством 50 рублей (Тт ***, Як ***, БЭ ***, БН ***, Яи ***), одной купюры, достоинством 100 рублей (Ли ***), а так же сотового телефона марки «Nokia» модель «Х3-00» в корпусе черного цвета отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иному судье, в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационные представление прокурора, жалобу осужденной удовлетворить частично.

    Председательствующий: И.М. Плоских

    Судьи: Л.В. Колесникова

Д.С. Заплатов

Дело 22-737/2013

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>