Решение по делу № 22-286/2020 от 15.01.2020

                        Дело № 22-286/2020

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург                         7 февраля 2020 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Евстратьевой О.В.,

судей Водяновой О.И., Кондрашовой Л.В.,

при секретаре Буйко А.А.,

с участием

старшего прокурора Управления прокуратуры Ленинградской области Дубова А.Б.,

осужденного Лещенко А.С.,

защитника – адвоката Анцукова Е.Е., представившего удостоверение № 6081 и ордер № 1899855 от 29 ноября 2019 года,

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Анцукова Е.Е., действующего в защиту осужденного Лещенко А.С. на приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от 19 ноября 2019 года, которым

Лещенко Андрей Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

– 12 мая 2017 года Сосновоборским городским судом Ленинградской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

– 18 января 2018 года мировым судьей судебного участка № 63 г. Сосновый Бор Ленинградской области по ч.1 ст. 157 УК РФ, к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием 5 % заработка в доход государства, условно, с испытательным сроком 6 месяцев;

– 14 июня 2019 года мировым судьей судебного участка № 63 Ленинградской области по ст. 119 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условно осуждение по приговорам от 12 мая 2017 года и от 18 января 2018 года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказания в виде 11 месяцев лишения свободы по приговору от 12 мая 2017 года, в виде 1 месяца лишения свободы, с применением ст. 71 УК РФ, по приговору от 18 января 2018 года и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, к назначенному наказанию присоединено частично наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 63 Ленинградской области от 14 июня 2019 года и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 10 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в период с 19 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Водяновой О.И., изложившей краткое содержание приговора и существо апелляционной жалобы защитника, выступления осужденного Лещенко А.С., адвоката Анцукова Е.Е., поддержавших апелляционную жалобу, выступление прокурора Дубова А.Б., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Лещенко А.С. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств 28 апреля 2018 года около 12 часов 50 минут, находясь возле входной двери комнаты №, расположенной по адресу: Ленинградская область, г. Сосновый Бор, <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Лещенко А.С. вину в совершении преступления не признал, отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе адвокат Анцуков Е.Е. считает приговор незаконным, просит его отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Полагает, что ОРМ «проверочная закупка» 28 апреля 2018 года было проведено с нарушением положений ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» без судебного решения на проведение ОРМ в жилище, а, следовательно, является недопустимым доказательством по делу.

По мнению автора жалобы, в ходе судебного разбирательства не было подтверждено место совершения преступления, поскольку свидетель под псевдонимом ФИО3 в момент приобретения наркотического средства находился вне зоны видимости сотрудников полиции. Из акта проведения ОРМ «проверочная закупка» и объяснений свидетелей по делу следует, что местом сбыта наркотического вещества не являлась комната №. Кроме того, над дверями комнат не имелось табличек с нумерацией; Лещенко А.С. в комнате № не зарегистрирован и не проживал на момент совершения преступления.

Защитник считает недопустимым доказательством протокол предъявления для опознания, поскольку в нем отсутствуют указания по каким конкретно чертам лица и характерным отличительным признакам свидетель под псевдонимом ФИО3 опознал Лещенко А.С.; в качестве понятых были привлечены сотрудники отдела кадров и бухгалтерии ОМВД России по г. Сосновый Бор, которых нельзя признать незаинтересованными лицами. Кроме того, в комнату, в которой находились опознаваемые, дважды заходили посторонние лица.

Обращает внимание на то, что непосредственно после сбыта наркотического вещества 28 апреля 2018 года не было произведено задержание Лещенко А.С. и обыск его комнаты с целью обнаружения денежных средств, выданных свидетелю под псевдонимом «Иван».

Также указывает на невозможность проверки причин для оговора Лещенко А.С. со стороны свидетеля под псевдонимом, поскольку данные об указанном свидетеле стороне защиты неизвестны, в связи с чем полагает, что сбытчиком наркотического вещества могли быть иные лица, известные свидетелю под псевдонимом ФИО3.

Защитник считает оглашенные в суде показания Лещенко А.С. от 26 июня 2018 года недопустимым доказательством, поскольку эти показания были получены в период незаконного его задержания непосредственно после обыска и при участии адвоката по назначению следователя.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Анцукова Е.Е. государственный обвинитель Полевая Ю.Б. считает жалобу необоснованной, не подлежащей удовлетворению; просит приговор суда оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным, а назначенное Лещенко А.С. наказание справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Лещенко А.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - незаконного сбыта наркотических средств являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля под псевдонимом ФИО3 следует, что 28 апреля 2018 года он принял участие в проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого все участники подъехали к <адрес> г. Сосновый Бор, поднялись на 6 этаж. Он постучался в дверь комнаты №, вышел Лещенко Андрей, которому он отдал 1000 рублей, а тот отдал ему примерно 2 грамма гашиша; затем он вернулся в служебную машину. После этого все вернулись в ОМВД, где он добровольно выдал купленное у Лещенко А.С. наркотическое средство гашиш, которое было упаковано и опечатано сотрудником уголовного розыска.

Данные показания согласуются с показаниями свидетеля Свидетель №1, участвовавшего в качестве представителя общественности при проведении ОРМ «проверочная закупка» и подтвердившего фактические обстоятельства, изложенные свидетелем под псевдонимом ФИО3.

Свидетель Свидетель №2 показала, что 27 апреля 2018 года в отдел уголовного розыска обратился мужчина и изъявил желание изобличить человека по имени Андрей в сбыте наркотических средств, о чем написал соответствующее заявление, пожелав сохранить свои данные о личности в тайне под псевдонимом ФИО3. На следующий день, после досмотра лица под псевдонимом ФИО3, вручения ему денежных средств в размере 1000 рублей, осмотра транспортного средства она, оперуполномоченный Свидетель №5, двое понятых и лицо под псевдонимом ФИО3 направились к <адрес> г. Сосновый Бор. Она и понятые остались ждать на лестничной площадке, а лицо под псевдонимом ФИО3 прошел в общий коридор, где были расположены квартиры. После того, как закупка состоялась, все участники вернулись в отдел, где лицо под псевдонимом ФИО3 добровольно выдал два куска спрессованного вещества коричневого цвета, пояснив, что купил их у Андрея за 1000 рублей. В ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Андреем является Лещенко Андрей, проживающий на <адрес>. 26 июня 2018 года в жилище Лещенко А.С. был проведен обыск, при проведении которого она присутствовала. В ходе обыска были обнаружены плитка гашиша, денежные средства, весы, паспорт.

Показания свидетеля под псевдонимом ФИО3 и свидетеля Свидетель №2 подтверждаются показаниями свидетеля Свидетель №5, который досматривал ФИО3 до и после проведения ОРМ в присутствии двух понятых, протоколом досмотра лица под псевдонимом ФИО3 до и после проведения ОРМ, когда он добровольно выдал два спресованных куска вещества растительного происхождения, пояснив, что приобрел это вещество - гашиш за 1000 рублей у мужчины по имени Андрей <данные изъяты>), другими материалами, в которых отражены результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». <данные изъяты>

Суд тщательно проверил доводы стороны защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия, и принял по ним мотивированное решение.Как следует из материалов дела и установлено судом, у органа полиции имелся достаточный повод к подозрению Лещенко А.С. в незаконном обороте запрещенных веществ, которым являлось заявление лица под псевдонимом ФИО3.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», проведенное в отношении Лещенко А.С. соответствует целям и задачам оперативно-розыскной деятельности в выявлении и раскрытии преступлений, выявлении и установлении лиц, их совершающих, а его результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Судом обоснованно были признаны несостоятельными доводы стороны защиты о нарушении права Лещенко А.С. на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, поскольку эти доводы опровергаются показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО3», свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, а также показаниями подозреваемого Лещенко А.С. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в частности о том, что действия закупщика не были связаны с проникновением в жилище против воли проживающего в нем лица.

С учетом изложенного, суд правильно установил, что полученные результаты оперативного мероприятия, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не вызывают сомнений в своей объективности и достоверности, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, и обоснованно признал, что они приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Согласно заключению эксперта, представленное на исследование, растительное вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом ФИО3 массой 1,87 г., является наркотическим средством – гашиш (анаша, смола каннабиса).

Вышеизложенные доказательства согласуются с показаниями Лещенко А.С., данными им в качестве подозреваемого, согласно которым он на возмездной основе оказывает помощь своим знакомым в приобретении наркотического средства гашиш; не отрицает факт сбыта им гашиша 28 апреля 2018 года возле входной двери комнаты № <адрес> в г. Сосновый Бор. <данные изъяты>

Суд первой инстанции обоснованно привел указанное доказательство в приговоре, не установив нарушений УПК РФ при допросе Лещенко А.С. в качестве подозреваемого, поскольку он был допрошен в присутствии профессионального защитника, с разъяснением ему до проведения допроса норм законодательства, в том числе и положений ст. 51 Конституции РФ, и его процессуальных прав <данные изъяты>; после проведения допроса замечаний и заявлений о нарушении процедуры допроса от Лещенко А.С. и его защитника не поступило; протокол следственного действия составлен в соответствие с требованиями ст. 190 УПК РФ.

Доводы защитника о незаконном задержании Лещенко А.С. опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым Лещенко А.С. в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ не задерживался.

Из протокола от 26 июня 2018 года следует, что по месту жительства Лещенко А.С. по адресу: Ленинградская область, г. Сосновый Бор, <адрес>, комн. № был произведен обыск, в ходе которого были изъяты в числе прочего весы, которые, как пояснил Лещенко А.С., принадлежат ему. (<данные изъяты>

Согласно заключению эксперта <данные изъяты> на поверхности представленных на исследование весов обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабиол.

Обстоятельства проведения и результаты обыска подтвердили свидетели Свидетель №3, ФИО4, Свидетель №6, Свидетель №9

Суд обоснованно счел показания свидетелей заслуживающими доверия, поскольку эти показания последовательны, согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, которые могли бы повлиять на признание их достоверными, взаимно дополняют друг друга и подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей, в том числе лица под псевдонимом ФИО3, или считать, что они по каким-либо основаниям оговаривают Лещенко А.С., суд обоснованно не установил; не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Из протокола предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, следует, что свидетель под псевдонимом ФИО3 по чертам лица опознал Лещенко А.С., который весной 2018 года в ходе «проверочной закупки» продал ему два куска гашиша. <данные изъяты>

Участие в качестве понятых сотрудников отдела кадров и бухгалтерии ОМВД России по г. Сосновый Бор ФИО1 и ФИО2 не противоречит требованиям ч. ч. 1, 2 ст. 60 УПК РФ, поскольку они не наделены полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования, а обстоятельства и материалы уголовного дела не указывают на их заинтересованность в его исходе.

В протоколе предъявления для опознания отражено, что при проведении опознания в кабинет, в котором находились следователь и понятые, зашли двое мужчин последовательно. Вопреки доводам защитника, указанное обстоятельство не влияет на законность проведенного следственного действия и достоверность его результатов, поскольку никаких заявлений по данному факту от опознающего, понятых, других участвующих лиц не последовало.

Все представленные доказательства и обстоятельства тщательно исследованы судом. Положенным в основу обвинительного приговора доказательствам суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства, и достаточности всей совокупности для правильного разрешения дела.

В приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым он принял вышеизложенные доказательства и отверг доводы стороны защиты о том, что не установлено место совершения преступления и отсутствуют доказательства вины Лещенко А.С. в преступлении по предъявленному ему обвинению, которые проверялись судом, однако своего подтверждения не нашли. У судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение этот вывод суда первой инстанции.

Приговор поставлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302 - 309 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в том числе с указанием места совершения преступления.

Согласно заключению по результатам проведенной судебно-психиатрической экспертизы, Лещенко А.С. хроническим, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики не страдает; в настоящее время и в период инкриминируемого ему деяния мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

У суда не возникло сомнений в обоснованности выводов экспертов; признав заключение достоверным, суд пришел к правильному решению о вменяемости Лещенко А.С.

Действиям Лещенко А.С. дана правильная юридическая квалификация в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами.

Из протокола судебного заседания следует, что судом разрешены в установленном порядке все заявленные сторонами ходатайства, обеспечены иные процессуальные права участников. Необоснованного отклонения ходатайств сторон, других нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

При назначении наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность подсудимого, наличие смягчающего наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Все юридически значимые обстоятельства, установленные по делу на момент постановления приговора, были учтены судом при определении вида и размера наказания.

Оснований для изменения категории совершенного преступления, согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ, и для применения ст. 64, 73 УК РФ в отношении Лещенко А.С. судом первой инстанции не установлено; не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вывод суда первой инстанции об отмене условного осуждения по приговорам от 12 мая 2017 года и 18 января 2018 года и назначении Лещенко А.С. наказания в виде реального лишения свободы соответствует требованиям ч. 5 ст. 74 УК РФ, поскольку он признан виновным в совершении умышленного тяжкого преступления в течении испытательного срока.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определён судом правильно в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии общего режима.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о справедливости назначенного Лещенко А.С. наказания.

По указанным мотивам оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Анцукова Е.Е. не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от 19 ноября 2019 года в отношении Лещенко Андрея Сергеевича оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Анцукова Е.Е. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий судья

Судьи