Решение по делу № 7У-2786/2021 [77-969/2021] от 01.04.2021

ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-969/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург                                                                 13 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Устимова М.А.,

судей Нагуляк М.В., Фуганова Д.Г.

при секретаре Скворцове А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе Константинова А.А. на приговор Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 9.01.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2020.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В., выступления осужденного Константинова А.А.. и его защитника Теплякова Д.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Пупыкиной Е.В., полагавшей, что судебные решения подлежат отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

    по приговору Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 9.01.2020

    Константинов Андрей Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

    - 14.10.2011 Приозерским городским судом Ленинградской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года; условное осуждение было отменено, 2.12.2014 освобожден условно-досрочно по постановлению Тосненского городского суда Ленинградской области от 19.11.2014 на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 21 день;

     - 16.06.2016 Ленинским районным судом г. Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 5 лет; постановлением Приозерского районного суда ленинградской области условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в места лишения свободы, освобожден 23.03.2018 на основании постановления Тосненского городского суда Ленинградской области от 12.03.2018 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 6 дней;

    осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по предыдущему приговору, в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 16.06.2016, назначено наказание 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

    Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 21.03.2019 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Определена судьба вещественных доказательств.

     Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2020 приговор изменен: исключено указание на судимость по приговору Приозерского городского суда Ленинградской области от 13.11.2012, в резолютивной части приговора указано на зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей до дня вступления приговора в законную силу, в остальной части приговор оставлен без изменения.

    По приговору Константинов А.А. признан виновным в совершении 21.03.2019 в г. Санкт-Петербурге незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В кассационной жалобе Константинов А.А. просит приговор отменить.

    Указывает, что суд признал его вменяемым без проведения судебно-психиатрической экспертизы, вопрос о его вменяемости не решен и не отражен в вынесенном приговоре.

    Отмечает, что он фактически был задержан 21.03.2019 в 16-30, 22.03.2019 в 20-00 он задержан в порядке ст. 91 – 92 УПК РФ; 22.03.2019 в 18-50 возбуждено уголовное дело. Полагает, что его статус с момента фактического задержания был не определен, были существенно нарушены его права, в том числе не его допрос в качестве подозреваемого в течение 24 часов с момента задержания, на один телефонный звонок, было нарушено его право на защиту, в том числе на получение помощи адвоката. Полагает, что проведенные мероприятия и составленные документы до возбуждения уголовного дела являются фальсификацией. Считает, что в основу обвинения положен только сфальсифицированный акт его личного досмотра, составленного якобы при обыске, при нарушении его прав, в отсутствие адвоката, а также на противоречивых показаниях двух свидетелей. Оспаривает вывод суда о том, что на изъятом у него телефоне было установлено неверное время (в документах указано, что телефон изъят в период с 17-40 до 18-00, на телефоне было указано время 16-23), отмечает, что в удовлетворении ходатайства об исследовании вещественного доказательства с участием специалиста было отказано.

    Полагает, что следователем было нарушено его право на защиту, так как он не был ознакомлен с вещественными доказательствами, в суде также не был надлежаще исследован его телефон, в удовлетворении ходатайства о его исследовании с участием специалиста, о проведении экспертизы телефона было отказано.

    По мнению осужденного, изъятие у него смартфона произведено с нарушением требований ст. 164.1 УПК РФ. Отмечает, что следователь осмотрел изъятый смартфон без участия специалиста, считает, что следователь указал недостоверную информацию в протоколе осмотра смартфона, так как он не смог бы его разблокировать. Полагает, что следователь указал в протоколе осмотра информацию, содержащуюся в акте личного досмотра, а также скопировал из акта фотографию.

    Считает, что суд, отказывая в удовлетворении ходатайства об исследовании смартфона, необоснованно сослался на ст. 285 УПК РФ, обязан был исследовать доказательства.

    Перечисляет исследованные судом материалы дела. Отмечает, что судом не было исследовано заключение эксперта от 9.04.2019 (л.д. 41 0 44), при этом данное доказательство было положено в основу приговора, он заявлял о его недопустимости в связи с нарушением порядка назначения экспертизы: он был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения, не мог воспользоваться предоставленными ему правами, его ходатайство о постановке перед экспертом дополнительных вопросов после проведения экспертизы было отклонено следователем. Оспаривает вывод суда апелляционной инстанции о том, что его права при таком ознакомлении не нарушены, а доказательство является недопустимым. Считает, что рапорт об обнаружении признаков преступления (л.д. 19), объяснения ФИО1, ФИО2 (л.д. 66, 71), показания ФИО2 (л.д. 72), акт личного досмотра (л.д. 31 – 35) являются недопустимыми доказательствами, так как они полностью совпадают, не отвечают требованиям ст. 190 УПК РФ, составлены, по мнению осужденного, одним человеком.

    Отмечает, что на предварительном следствии он заявлял ходатайства о проведении экспертизы, снятии видеозаписей с камер видеонаблюдения, направлении запросов о состоянии его здоровья, о соединении абонентов, о снятии копий журнала КУСП 23 ОП, о привлечении специалиста, в удовлетворении ходатайств было необоснованно отказано.

     В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Дунаевский С.Д. полагает, что жалоба не подлежит удовлетворению, в основу приговора положены допустимые доказательства, доказательства, в том числе заключение эксперта были исследованы (ссылка на аудиозапись протокола судебного заседания) все ходатайства Константинова А.А. разрешены в соответствии с требованиями закона, суд сделал обоснованный вывод о его вменяемости.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решения судов первой и второй инстанций подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

    В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В силу ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

По приговору Константинов А.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. В подтверждении выводов о том, что осужденный хранил наркотическое средство, о его виде и размере суд привел в качестве доказательства заключение эксперта (л.д. 42 – 44). Однако, как следует из протоколов судебных заседаний, данное заключение эксперта не было исследовано в судебном заседании. Имеющийся в материалах оптический диск, на котором должна содержаться аудиозапись судебного заседания, не воспроизводится. Иных доказательств, на основании которых можно установить вид и массу вещества, за хранение которого осужден Константинов А.А., не имеется.

Кроме того, суд в приговоре в нарушение требований ст. 299, 317 УПК РФ не указал свой вывод о квалификации действия Константинова А.Н.: каким пунктом, частью, статьей УК РФ предусмотрено деяние, за которое он осужден, а также мотивированные выводы о соответствующей квалификации деяния.

При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции оценка данным нарушениям не дана.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение подлежат отмене, дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

С учетом данных о личности Константинова А.А., обстоятельств преступления, в совершении которого он обвиняется, наличия непогашенных судимостей, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 108, 237, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу Константинова Андрея Александровича удовлетворить;

приговор Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 9.01.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2020 в отношении Константинова Андрея Александровича отменить, уголовное дело направить в Невский районный суд г. Санкт-Петербурга на новое судебное рассмотрение в ином составе;

избрать Константинову Андрею Александровичу меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 13.07.2021.

Председательствующий                                                            М.А. Устимов

Судьи:                                                                                         М.В. Нагуляк

                                                                                                     Д.Г. Фуганов