Решение по делу № 22-52/2021 от 28.12.2020

Судья Тхазеплов А.С. дело № 22-52/2021

(№ 22-1072/2020)

от 28.12.2020 г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 21 января 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи Сабанчиевой Х.М.,

судей Хацаевой С.М., Мамишева К.К.,

при секретаре судебного заседания – Мурзакановой А.М.,

с участием прокурора Маргушева А.В.,

осужденного Камергоева А.Х. в режиме видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Дударова Ю.Х.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника – адвоката Дударова Ю.Х. в интересах Камергоева А.Х. и осужденного Камергоева А.Х. на приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 ноября 2020 года, по которому

Камергоев А.Х., <данные изъяты> судимый:

- по приговору Нальчикского городского суда КБР от 12 октября 2012 года по ст.ст. 162 ч.2, 162 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, 28 ноября 2014 года освобожден условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 22 дня,

осужден:

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Камергоеву А.Х. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять с 03 ноября 2020 года, засчитав в срок отбытия им наказания времени содержания его под стражей с 13 февраля 2020 года по 03 ноября 2020 года из расчёта один день нахождения под стражей в следственном изоляторе, за один день лишения свободы.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия,

установила:

Камергоев А.Х. признан судом виновным в незаконном сбыте наркотического средства производное N-метилэфедрона а-пирролидиновалерофенон (PVP), массой не менее 0,40 гр., в значительном размере.

Преступление по приговору суда совершено 12 сентября 2019 года в с.п. Нартан Чегемского района КБР совместно с другим несовершеннолетним лицом, который не достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность по ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Камергоев А.Х. в судебном заседании виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Дударов Ю.Х. просит приговор в отношении Камергоева А.Х. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и чрезмерно суровым.

Приведя учтенные судом обстоятельства, смягчающие наказание, полагает, что суд не нашел оснований для применения к Камергоеву А.Х. положений ч.6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем указывает, что смягчающие наказание обстоятельства, являются исключительными, предусмотренными ст.64 УК РФ, связанными с поведением виновного после совершения преступления, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Кроме того, считает, что судом допущены существенные нарушения уголовно­-процессуального закона, без указания, в чем они конкретно заключаются.

В апелляционной жалобе осужденный Камергоев А.Х. просит отменить приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 ноября 2020 года, также считая его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым.

Указывает, что один из понятых по делу – ФИО28, ДД.ММ.ГГГГ года рождения является сотрудником правоохранительных органов МВД России. Его показания и статус понятого могли существенно повлиять на приговор суда, что должно было быть учтено при исследовании доказательств по делу.

Ссылается на то, что суд, учитывая смягчающие обстоятельства – положительную характеристику по месту жительства, частичное признание им своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, ходатайство соседей, назначил ему чрезмерно суровое наказание.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Доткулов Б.М. просит приговор в отношении Камергоева А.Х. оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в жалобах, считает необоснованными.

В обоснование указывает, что Камергоев А.Х. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, предусматривающего наказание от 8 лет до 15 лет лишения свободы со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей и с ограничением свободы на срок до двух лет.

При назначении наказания Камергоеву А.Х. суд учел все обстоятельства и с учетом тяжести совершенного преступления и данных, характеризующих личность, в том числе, изложенных в жалобах, суд назначил минимальное наказание, предусмотренное п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, без назначения дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией статьи.

Таким образом, считает, что оснований для снижения или назначения более мягкого наказания, а также для отмены приговора, не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на них, выслушав осужденного Камергоева А.Х., его защитника Дударова Ю.Х., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Маргушева А.В.,полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Камергоева А.Х. в содеянном соответствуют материалам дела и подтверждены совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, надлежаще оцененных судом в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

К числу таких доказательств судом обоснованно отнесены:

оглашенные по ходатайству государственного обвинителя в порядке ст. 276 УПК РФ показания Камергоева А.Х., данные им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым он в 2019 году познакомился с Свидетель №1, которого он возил по разным местам города, Свидетель №1 всегда держал барсетку, что он делал в тех местах, куда он его возил, ему неизвестно.

11 сентября 2019 года его вызвали в УНК МВД КБР, где ему стали угрожать, что, если он не даст нужные им объяснения, то они его посадят, на следующий день по его указанию поехали в лесополосу с. Нартан и он показал сотрудникам полиции место, где он высаживал Свидетель №1. В ходе осмотра сотрудник полиции ФИО49 нашел сверток. По указанию Акбашева он показал место, где нашли сверток, чтобы сфотографировать. Далее из показаний Камергоева А.Х. следует, что он не знает, что делал в этих местах Свидетель №1 (т.2 л.д. 1-5, л.д. 16-20);

показания свидетеля ФИО36, оперуполномоченного Управления наркоконтроля МВД по КБР, согласно которым 11 сентября 2019 года в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, была документально зафиксирована деятельность преступной группы, состоящей из неустановленного лица, являющегося оператором интернет магазина «mk24.biz» через мессенджер «Vipole» под ником «Kvadral3», и действовавших под его руководством несовершеннолетнего Свидетель №1 и Камергоева Асланбека Хазреталиевича, которые непосредственно являлись розничными «закладчиками» наркотического средства «N-метилэфедрон» на территории в г. Нальчик и КБР.

12 сентября 2019 года в ходе проведения ОРМ «Обследование участка местности», расположенного по адресу: КБР, Чегемский район, с.п. Нартан, с участием сотрудника полиции УНК МВД по КБР Свидетель №3, двух приглашенных понятых, Камергоев А.Х. указал участок местности, где он вместе с Свидетель №1, примерно в середине августа 2019 года сделали тайниковую закладку в виде одного полимерного свертка с наркотическим средством «N-метилэфедрон». В ходе обследования указанного Камергоевым А.Х. участка местности, был обнаружен и изъят один полимерный сверток с веществом. Камергоев А.Х. сказал, что эту закладку делали он с ФИО48. Со слов Камергоева А.Х. в указанном полимерном свертке находилось наркотическое средство «N- метилэфедрон»;

показания свидетеля Свидетель №11, матери несовершеннолетнего Свидетель №1, согласно которым 11 сентября 2019 года в ходе обследования ее квартиры сотрудниками полиции был обнаружен полимерный пакет белого цвета, в котором лежало вещество бирюзового цвета, полиэтиленовые пакеты, электронные весы. На вопрос сотрудников полиции ее сын ответил, что они принадлежат ему. Затем сын работникам полиции показал места закладки наркотических средств, но ничего не изъяли. Сын рассказал ей, что по инициативе Камергоева А.Х. они стали заниматься тайниковыми закладками наркотических средств на территории г. Нальчик и КБР, что его заставляет этим заниматься Камергоев А.Х.. Также она узнала от своего сына, что за период с июня по август 2019 года Камергоев А.Х. и ее сын выручили денежные средства в сумме около 2 100 000 рублей, которыми Камергоев А.Х. распорядился па своему усмотрению. От своего сына ей также стало известно, что Камергоев А.Х. сказал, что, если их поймают сотрудники полиции, что он все свалит на него, а сотрудникам полиции скажет, что он просто таксист и возил его в качестве водителя такси. Камергоев А.Х. запугивал её сына, использовал его;

показания свидетеля Свидетель №12, сестры несовершеннолетнего Свидетель №1, согласно которым её брат на ее расспросы ответил, что он и Камергоев А.Х. занимались незаконным сбытом наркотических средств путем тайниковых закладок на территории КБР и что все вырученные деньги забирал Камергоев Асланбек;

показания свидетеля Свидетель №9, данные суду, согласно которым он дружил с отцом Свидетель №1. Где-то в июне-июле 2019 года к нему обратился Свидетель №1 с просьбой дать ему банковскую карту, как он пояснил, ему необходимо перевести деньги отцу в колонию, где он отбывает наказание. Он дал ему свою карту ПАО «Сбербанк России» и Свидетель №1 ушел. После этого к нему пришло СМС сообщение, что на его карту поступили деньги в размере 500 000 рублей частями. Ему это показалось подозрительным, и хотел потребовать от ФИО30 вернуть карту, но не мог дозвониться до него. Он заблокировал карту;

показания свидетеля ФИО37, из которых следует, что 12 сентября 2019 года он в качестве понятого присутствовал при производстве обыска в квартире ФИО48, в которой на балконе обнаружили и изъяли какой-то порошок, обвернутый в бумагу и изоленту. ФИО48 пояснил при этом, что это наркотическое средство для закладки. На следующий день эти же сотрудники полиции попросили их еще быть понятыми при осмотре места происшествия. По указанию Камергоева А.Х. они доехали до с.п. Нартан и заехали в лес, где Камергоев А.Х. сказал сотруднику полиции остановиться. По указанию Камергоева А.Х. они осмотрели разные места, где с его слов он с ФИО48 произвели тайниковые закладки наркотических средств. В ходе обследования под камнем был обнаружен один полимерный сверток, обмотанный синей изолентой. Со слов Камергоева А.Х. в указанном полимерном свёртке находилось наркотическое средство, назвал какое, но он название не помнит, которое он вместе с Свидетель №1 положили с целью последующего сбыта путем закладки, примерно в середине августа 2019 года. В остальных местах, где они провели обследование по указанию Камергоева А.Х., сотрудники полиции ничего не нашли и не изъяли. В ходе проведения вышеуказанного обследования от Камергоева А.Х. в отношении сотрудников полиции каких-либо замечаний не поступало. Камергоев А.Х. показывал участок местности добровольно, и он сам лично показывал места, где с Свидетель №1 делали закладки;

аналогичные показания свидетеля Свидетель №4, который принимал участие в следственных действиях в качестве понятого наряду с ФИО37;

показания свидетелей Свидетель №3, оперуполномоченного Управления наркоконтроля МВД по КБР, Свидетель №6 - начальника 3 отдела УНК МВД по КБР, принимавших участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование участка местности», расположенного на окраине с.п. Нартан, с участием Камергоева А.Х.;

показания свидетеля Свидетель №8, данные им на предварительном следствии и оглашенные судом, согласно которым в середине мая 2019 года к нему обратился Камергоев А.Х. с просьбой дать принадлежащую ему автомашину «Лада 211440» с регистрационным номером № в аренду, пояснил, что хочет зарегистрироваться и работать таксистом. С середины мая, по август 2019 года включительно, Камергоев А.Х. пользовался этой автомашиной.

Показания свидетелей по делу подтверждены иными доказательствами:

протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств с фототаблицей от 12 сентября 2019 года, согласно которому на участке местности, расположенном на окраине с.п. Нартан, Чегемского района КБР, указанном Камергоевым А.Х., обнаружен и изъят один полимерный сверток с веществом, протоколом осмотра обнаруженного вещества (т.1 л.д. 7);

справкой об исследовании № 1068 от 12 сентября 2019 года (т. 1 л.д. 67-69) и заключением судебно-химической экспертизы ЭКЦ МВД по КБР № 4173 от 13 декабря 2019 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество массой 0,35 гр., (без учета израсходованных экспертом 0,02г. вещества), содержит в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона, а-пирролидиновалерофенон (PVP) включенные в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждённый постановлением Российский Федерации от 30 июня 1998 г. № 681 (т.1 л.д. 137-142, т.1 л.д. 47-54);

протоколом осмотра от 11 февраля 2020 года автомобиля марки «Лада Самара 211440» с государственным регистрационным знаком №, принадлежащего Свидетель №8 (т. 1 л.д. 223-229),

другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Указанные доказательства согласуются между собой, являются допустимыми, поскольку получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и в своей совокупности в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ подтверждают виновность Камергоева А.Х. в совершении преступления.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд квалифицировал действия Камергоева А.Х. по п. «б» ч.3 ст. ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Доводы осужденного Камергоева А.Х. и его защитника о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия признает необоснованными.

Наказание назначено Камергоеву А.Х. в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, которое относится к преступлениям тяжким, данных о его личности.

Обстоятельствами, смягчающими наказание виновного, суд учел положительную характеристику Камергоева А.Х. по месту жительства Камергоева А.Х., признание вины частично, ходатайство соседей по месту его жительства с просьбой не лишать свободы.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признано активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления.

Обстоятельством, отягчающим вину Камергоева А.Х., суд обосновано признал наличие рецидива преступлений.

С учетом приведенных данных судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о виде и размере назначенного наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Также, судом первой инстанции правильно определен вид исправительного учреждения, где Камергоев А.Х. должен отбывать наказание – исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, соглашаясь с мнением прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовно-процессуального закона.

Органом предварительного следствия Камергоев А.Х. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по признакам: незаконный сбыт наркотических средств совершенные группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Судом первой инстанции квалифицированы действия Камергоева А.Х. с учетом заключения государственного обвинителя по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, со ссылкой на то, что Камергоев А.Х. совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере вместе с несовершеннолетним Свидетель №1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, который не достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность по ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно положениям п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре" разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения (например, лицо, дело, в отношении которого выделено в отдельное производство).

Допущенное нарушение в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора – исключения из описательно-мотивировочной части приговора указание на фамилию, имя, отчество несовершеннолетнего Свидетель №1, указав о совершении преступления Камергоевым А.Х. с другим лицом.

При этом допущенная судом ошибка не влияет на срок назначенного наказания, поскольку при назначении наказания суд исходит из той квалификации, которую признал доказанной.

Кроме того, поскольку в силу ч. 3 ст. 390 УПК РФ приговор в отношении Камергоева А.Х. вступает в законную силу в день вынесения решения судом апелляционной инстанции, судебная коллегия определяет период содержания Камергоева А.Х. под стражей, подлежащий зачету в срок отбытия наказания в виде лишения свободы, а именно с 13 февраля 2020 года по 20 января 2021 года включительно.

Довод осужденного Камергоева А.Х. в жалобе о том, что один из понятых по делу, ФИО28, является сотрудником органов МВД России, не влечет отмены приговора. Согласно протоколу судебного заседания, ФИО28, будучи допрошенным в качестве свидетеля в суде, пояснил, что на момент участия в качестве понятого в оперативном мероприятии он не работал, в ИЦ МВД по КБР начал работать за три недели до его вызова в суд для допроса.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 ноября 2020 года в отношении Камергоева А.Х. изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить данные несовершеннолетнего Свидетель №1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, указав о совершении преступления с другим лицом.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о вступлении приговора в законную силу с 21 января 2021 года и зачете в срок лишения свободы времени содержания Камергоева А.Х. под стражей с 13 февраля 2020 года по 20 января 2021 года включительно.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий: Х.М. Сабанчиева

Судьи: С.М. Хацаева

К.К. Мамишев