ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
№ 77-283/2022
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
суда кассационной инстанции
27 января 2022 года г. Самара
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Парамзина С.В.,
судей Гильфанова Р.Р. и Свиридова Д.В.,
при секретаре Хабибулиной Э.М.,
с участием:
прокурора Клименко О.В.,
осужденного Валиева Д.И.у.,
защитника – адвоката Карякиной Т.Ю.,
переводчика ФИО7,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Валиева Д.И.у. на приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года.
Заслушав доклад судьи Гильфанова Р.Р., выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, а также доводы кассационной жалобы осужденного Валиева Д.И.у. и возражений заместителя прокурора Оренбургской области Вязикова А.П., судебная коллегия
установила:
приговором Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года
Валиев Д.И. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, гражданин Республики Узбекистан, ранее не судимый;
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств при личном досмотре) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств в номере гостиницы «Факел» г. Оренбурга) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств на участке местности, расположенном в 2 метрах от дома по адресу: <адрес>) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств на участке местности, расположенном по адресу: <адрес>) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств на участке местности, расположенном по адресу: <адрес>, у основания бетонного столба) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств на участке местности, расположенном по адресу: <адрес>) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств на участке местности, расположенном по адресу: <адрес>) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Валиеву Д.И.у. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Валиева Д.И.у. оставлена без изменения.
Срок отбывания наказания в отношении Валиева Д.И.у. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, при этом зачесть ему в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 10 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года вышеуказанный приговор в отношении Валиева Д.И.у. изменен, определено:
- в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Валиеву Д.И.у., – активное способствование раскрытию и расследованию пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;
- смягчить назначенное Валиеву Д.И.у. наказание:
1) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств при личном досмотре), с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок до 6 лет 10 месяцев;
2) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств в номере гостиницы «Факел» г. Оренбурга), с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок до 7 лет 10 месяцев;
3) по каждому из 5 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в виде лишения свободы на срок до 6 лет 9 месяцев;
- в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Валиеву Д.И.у. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части вышеуказанный приговор в отношении Валиева Д.И.у. – оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного Валиева Д.И.у. – удовлетворена частично.
Приговором суда Валиев Д.И.у. признан виновным в совершении 2 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в совершении 5 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.
Преступления совершены им в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Валиев Д.И.у. выражает несогласие с приговором Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года и апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года, считая их незаконными в части юридической квалификации его действий. Указывает, что его действия следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку преступления были совершены им в короткий промежуток времени, тайники-закладки с наркотическими веществами были оборудованы им в шаговой доступности друг от друга, при этом его умысел был направлен на незаконный сбыт всего объема наркотического средства, изъятого им из оптового тайника. Кроме того, осужденный отмечает, что в материалах дела отсутствуют сведения о приобретателях наркотических средств, в связи с чем утверждение суда апелляционной инстанции о том, что его (Валиева Д.И.у.) умысел был направлен на сбыт наркотических средств разным приобретателям - является предположением. Указывает, что различная масса изъятых наркотических средств свидетельствует о том, что его умысел был направлен на сбыт всех наркотических средств в несколько приемов, путем совершения тождественных, юридически однородных действий. Ссылаясь на все изложенное, осужденный просит изменить состоявшиеся в отношении него судебные решения и переквалифицировать его действия с совокупности преступлений на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
В возражениях заместитель прокурора Оренбургской области Вязиков А.П. указывает, что доводы кассационной жалобы осужденного Валиева Д.И.у. являются несостоятельными, в связи с чем просит оставить эту жалобу без удовлетворения.
В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Валиев Д.И.у. и защитник Карякина Т.Ю. доводы кассационной жалобы поддержали, просили ее удовлетворить. Кроме того, осужденный заявил, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, поскольку изъятые у него наркотические средства были исследованы до возбуждения уголовного дела, кроме того, показания сотрудников полиции и понятых не могли использоваться в качестве доказательств по делу.
Прокурор Клименко О.В. заявил, что состоявшиеся в отношении Валиева Д.И.у. приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года следует изменить: переквалифицировать действия осужденного с совокупности преступлений на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с назначением соответствующего наказания и исключением из судебных решений указания о назначении наказания с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ.
Выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, а также доводы кассационной жалобы осужденного Валиева Д.И.у. и возражений заместителя прокурора Оренбургской области Вязикова А.П., судебная коллегия пришла к следующему.
Судебное разбирательство уголовного дела в отношении Валиева Д.И.у. судами первой и апелляционной инстанций осуществлено с соблюдением уголовно-процессуального закона, в том числе требований о состязательности и равноправии сторон. Суды обеспечили сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.
Сведений, указывающих на утрату судами беспристрастности и объективности, в деле не имеется.
Предусмотренные ст. 252 УПК РФ пределы судебного разбирательства и право Валиева Д.И.у. на защиту – судами не нарушены.
Исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств было достаточно для постановления по делу итогового судебного решения, при этом судебное следствие по уголовному делу окончено лишь после того, как стороны завершили представление своих доказательств.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона суд раскрыл в приговоре содержание всех доказательств, изложив существо показаний подсудимого, свидетелей и сведения, содержащиеся в письменных доказательствах.
Все приведенные в приговоре доказательства получили надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.
Приговор суда постановлен на допустимых доказательствах.
Использованные в процессе доказывания по уголовному делу результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.
В материалах дела не содержится и в судебном заседании не установлено фактических данных об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов каких-либо доказательств либо об их фальсификации.
Вопреки доводам осужденного, то обстоятельство, что изъятые наркотические средства, на незаконный сбыт которых покушался Валиев Д.И.у., были исследованы до возбуждения уголовного дела 10 января 2020 года, не влечет признания недопустимыми доказательств, полученных в результате этих исследований, учитывая, что согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ, при проверке сообщения о преступлении (то есть, до возбуждения уголовного дела) дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов.
Оснований для признания недопустимыми доказательствами положенных в основу приговора показаний свидетеля ФИО10, являющегося сотрудником полиции, а также показаний свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые принимали участие в деле в качестве понятых, - не имеется. Показания указанными свидетелями даны после разъяснения им соответствующих прав и обязанностей, предусмотренных ст. 56 УПК РФ, и предупреждения их об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Доказательств того, что эти свидетели оговорили Валиева Д.И.у. и дали недостоверные показания, по делу не установлено.
В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Валиев Д.И.у. первоначально свою вину в инкриминируемом ему преступлении признал полностью и от дачи показаний отказался на основании ст. 51 Конституции РФ.
В связи с этим в судебном заседании на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ были оглашены протоколы допросов Валиева Д.И.у. в качестве подозреваемого и обвиняемого. При этом установлено, что и в ходе этих следственных действий он от дачи показаний отказывался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.
В ходе дальнейшего судебного разбирательства подсудимый Валиев Д.И.у. заявил, что свою вину в инкриминируемом ему преступлении он не признаёт, а после дополнительного допроса свидетелей, - заявил, что свою вину признаёт.
Несмотря на отказ подсудимого от дачи показаний и неоднократное изменение им своей позиции относительно виновности в содеянном, - суд, тщательно оценив исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства: показания свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12, протоколы личного досмотра, осмотров мест происшествия и предметов, заключения экспертов (с учетом справок об исследовании), которые подробно приведены в приговоре, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Валиева Д.И.у. в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном и крупном размерах, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, которые не были доведены до конца по не зависящим от него (Валиева Д.И.у.) обстоятельствам.
Вместе с тем, при юридической квалификации действий Валиева Д.И.у. суд неправильно применил уголовный закон.
Суд установил, что летом 2019 года Валиев Д.И.у. в сети «Интернет» через приложение «WhatsApp» вступил с неустановленным следствием лицом, пользующимся идентификатором «<данные изъяты>», в предварительный преступный сговор, направленный на совместный незаконный сбыт наркотических средств через тайники-закладки с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». В рамках данного предварительного сговора Валиев Д.И.у. должен был получить в месте, указанном через сеть «Интернет» лицом, использующим идентификатор «<данные изъяты>», партию наркотических средств, после чего разложить эти средства в розничных объемах по оборудованным им тайникам-закладкам, а затем посредством переписки в сети «Интернет» должен был передать адреса этих тайников-закладок вышеназванному неустановленному лицу, который в свою очередь должен был сообщить эти адреса наркозависимым лицам. При этом, за каждый оборудованный тайник-закладку с наркотическим средством Валиев Д.И.у. должен был получить соответствующее вознаграждение. Реализуя вышеуказанный преступный сговор, не позднее 09 января 2020 года Валиев Д.И.у. забрал из оптового тайника, местонахождение которого через приложение «WhatsApp» ему сообщило лицо, использующее идентификатор «<данные изъяты>», вещество, содержащее в своем составе наркотические средства – диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, после чего 09 января 2020 года часть этого вещества он разложил по 5 тайникам-закладкам, поместив в каждое из них вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство, и относящееся к наркотическим средствам в значительном размере. При этом, часть вышеназванного вещества массой 8,61 гр, относящегося к наркотическим средствам в крупном размере, с целью дальнейшего незаконного сбыта с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, Валиев Д.И.у. стал хранить при себе, а остальную часть этого вещества массой 158,83 гр, относящегося к наркотическим средствам в крупном размере, с той же целью стал хранить в номере гостиницы «Факел» г. Оренбурга. Впоследствии, Валиев Д.И.у. был задержан сотрудниками полиции, и вышеуказанные вещества, содержащие в своем составе наркотические средства, помещенные Валиевым Д.И.у. в тайники-закладки, а также хранящиеся при нем и в номере гостиницы «Факел», сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты.
Вышеприведенные преступные действия Валиева Д.И.у. суд квалифицировал как 2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (по наркотическим средствам, хранящимся при Валиеве Д.И.у. и в номере гостиницы «Факел») и 5 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (по наркотическим средствам, разложенным Валиевым Д.И.у. по 5 тайникам-закладкам).
В соответствии с уголовным законом, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.
Под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу.
При этом по смыслу уголовного закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства и в целях последующего его сбыта совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений, а является одним продолжаемым преступлением.
С учетом изложенного, установленные судом и описанные в приговоре действия Валиева Д.И.у. подлежали квалификации как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
При таких обстоятельствах, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, учитывая, что судом первой инстанции при применении уголовного закона допущено существенное нарушение, повлиявшее на исход уголовного дела, которое судом апелляционной инстанции не устранено, судебная коллегия считает необходимым приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года изменить: действия Валиева Д.И.у., квалифицированные как 2 преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и 5 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - переквалифицировать как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а именно как единое покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, - в связи с чем также исключить из судебных решений указание о назначении осужденному наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.
При назначении Валиеву Д.И.у. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, приведенные в приговоре сведения о личности виновного, установленные судами первой и апелляционной инстанций смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории совершенного Валиевым Д.И.у. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Поскольку Валиевым Д.И.у. совершено покушение на преступление, судебная коллегия назначает ему наказание с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Судом апелляционной инстанции в части совершения Валиевым Д.И.у. умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере массой 1,77 гр, 1,9 гр, 1,69 гр, 1,73 гр, 1,76 гр, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, которые не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, - установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и сделан вывод о необходимости назначения осужденному в этой части наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, а в части совершения Валиевым Д.И.у. умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере массой 8,61 гр и 158,83 гр, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, которые не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, - совокупность имеющихся смягчающих наказание обстоятельств признана исключительной, и сделан вывод о необходимости назначения осужденному в этой части наказания с применением ст. 64 УК РФ.
При назначении Валиеву Д.И.у. наказания все вышеприведенные правила назначения наказания судебная коллегия учитывает, поскольку преступные действия Валиева Д.И.у. подлежат переквалификации как единое продолжаемое преступление.
При этом судебная коллегия принимает во внимание, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.
Оснований для назначения Валиеву Д.И.у. более мягкого вида наказания, чем предусмотрен санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия, как и суды первой и апелляционной инстанций, не усматривает.
По мнению судебной коллегии, Валиев Д.И.у. представляет социальную опасность и для своего исправления нуждается в изоляции от общества на определенный срок в местах лишения свободы.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым назначить Валиеву Д.И.у. наказание в виде реального лишения свободы, не усматривая достаточных оснований для назначения ему условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ.
Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, судебная коллегия назначает Валиеву Д.И.у. для отбывания лишения свободы исправительную колонию строгого режима.
Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ иных оснований для изменения состоявшихся в отношении Валиева Д.И.у. судебных решений, а также для их отмены, судебная коллегия не усматривает.
С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 09 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2021 года в отношении Валиева Д.И. – изменить:
- действия Валиева Д.И.у., квалифицированные как 2 преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и 5 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - переквалифицировать как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;
- назначить Валиеву Д.И.у. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 09 (девять) лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
- исключить из судебных решений указание о назначении Валиеву Д.И.у. наказания по совокупности преступлений, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.
В остальной части вышеуказанные судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Валиева Д.И.у. – удовлетворить.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий
судьи