Решение по делу № 22-1962/2021 от 16.07.2021

Судья Костюнина Н. Н. Дело № 22-1962/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Сыктывкар, РК 13 августа 2021 года

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

в составе председательствующего судьи Пешакова Д. В.

судей Корчаговой С.В., Рябова А. В.

при секретаре судебного заседания Саратовой Е. Н.

с участием прокурора Львовой Н. А.

осужденного Главатских С. М.

защитника - адвоката Маймистова М. Ю., представляющего интересы осужденного по назначению,

рассмотрел в судебном заседании суда апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Главатских С. М. и адвоката Маймистова М. Ю. на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 09 июня 2021 г., которым

Главатских Сергей Михайлович, родившийся ..., гражданин РФ, имеющий на иждивении малолетних детей 2007 г.р. и 2020 г.р., не судимый,

признан виновным и осужден:

ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30 000 /тридцати тысяч/ рублей.

Мера пресечения осужденному на период вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей в период с 03 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Мобильный телефон Sony Xperia IMEI: <Номер обезличен>, <Номер обезличен> с установленной в нем картой памяти microSD 8 Gb и сим-картой оператора «Теле2» № <Номер обезличен>, - конфискован и обращен в собственность государства.

Заслушав доклад судьи Корчаговой С.В., выступление осужденного Главатских С. М. и адвоката Маймистова М. Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражение прокурора Львовой Н. А., полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменений, апелляционные жалобы подлежащими отклонению, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Главатских С.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей /включая сеть «Интернет»/, организованной группой, в крупном размере, то есть за умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено на территории г. Сыктывкара в период с 30 июня 2020 г. до 01 июля 2020 года, когда в период с 20 час. 38 мин. до 20 час. 42 мин. Главатских С. М. задержан сотрудниками ОКОН УМВД России по г. Сыктывкару и УНК МВД по Республике Коми в гаражном комплексе по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Кирова, 18/4 и муляж производного N-метилэфедрона /а именно a-пирролидиновалерофенон/, массой 2,5 гр., соответствующий крупному размеру, заложенный в тайник и полученный через тайник Главатских С. М. по указанию «оператора», - изъят из оборота, в результате чего преступная деятельность осужденного, направленная на незаконный сбыт наркотического средства в составе организованной группы, пресечена.

Действия осужденного квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Осужденный Главатских С. М. в апелляционной жалобе /основной и дополнительной/ просит изменить приговор и переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку у него не было умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, он оспаривает квалификацию действий, как совершенных организованной группой.

В обоснование доводов просит учесть, что ранее не занимался сбытом наркотических средств, его имя не зарегистрировано в платежных системах, используемых для получения дохода; переписка с «оператором» интернет-магазина не содержит указаний о последующем размещении наркотических средств, изъятых в ходе ОРМ; о его виновности в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не может свидетельствовать количество упаковок, изъятых из тайника. Указывает на нарушения уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» со стороны оперуполномоченного Свидетель №2, незаконные действия которого по осмотру его сотового телефона повлекли утрату части содержащейся в нем информации. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также с учетом обстоятельств дела, данных о его личности назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества.

В апелляционной жалобе адвокат Маймистов М.Ю. выражает несогласие с приговором суда ввиду неверной правовой оценки действий Главатских С.М., поскольку его подзащитный не получал денежных средств, не имел счетов, на которые могли поступить денежные средства за совершенный сбыт наркотиков. Обращает внимание на небольшой вес наркотического средства, отсутствие доказательств, подтверждающих намерения Главатских С.М. сбыть его неопределенному кругу лиц. Просит квалифицировать действия Главатских С.М. по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам стороны защиты.

Выводы суда о виновности Главатских С. М. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены совокупностью доказательств, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, роль Главатских С. М. в совершении преступления в составе организованной группы, судом установлена, а доводы о его непричастности, о неверной правовой оценке его действий, проверены и обоснованно с приведением соответствующих мотивов, - отвергнуты.

Вина осужденного подтверждается показаниями допрошенного в качестве свидетеля: Свидетель №1 - сотрудника ОКОН УМВД России по г. Сыктывкару о том, что весной 2020 года задержан один из фигурантов, подозреваемый в причастности к незаконному сбыту наркотических средств в составе организованной группы, действующей на территории Республики Коми под названием интернет-магазина «Brickleberry», после задержания данного лица, изъята партия наркотического средства производного N-метилэфедрона; у задержанного также обнаружен и изъят мобильный телефон, который в дальнейшем использовался при проведении ОРМ «внедрение и эксперимент», посредством данного телефона получено указание от «оператора» о размещении оптовых закладок, в том числе по адресу: г. Сыктывкар, ул. Кирова, д 18/4, где и помещен муляж наркотического средства в пяти свертках по 1 гр., общей массой 5 гр. и в дальнейшем задержан Главатских С. М.

Показания свидетеля подтверждены письменными материалами дела: копией протокола осмотра места происшествия от 29.06.2020, в ходе которого на участке местности, прилегающем к 776 км автодороги «Чебоксары-Сыктывкар» /географические координаты 61.591799 северной широты, 50.685461 восточной долготы/ изъят сверток из полимерного материала с содержимым /т. 1 л.д. 185-188/; изъятое вещество согласно копии заключения эксперта № 1956 от 29.06.2020 содержит в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона /а-пирролидиновалерофенон/, его масса составила - 237,53 грамма /т. 1 л.д. 191-192/;

согласно копии протокола личного досмотра от 30.05.2020, у задержанного лица изъят мобильный телефон «IPhone XS max» /т. 1 л.д. 214-215/; результатами осмотра данного телефона, отраженными в протоколе от 16.10.2020 /т. 1 л.д. 220-225/ установлено, что задержанный получил указание сделать несколько оптовых закладок /3 опта 10* 1 г., 1 опт 5*1 г., 3 опт 5*0,5 г./; в дальнейшем, в рамках «оперативного внедрения» от имени задержанного лица «оператору» направляется информация о тайнике по адресу: Кирова, 18/4, с указанием координат и приложением фотографии закладки, куда вложен муляж наркотического средства, представляющий из себя пакет в черной изоленте, в котором находятся 5 черных полимерных пакетов с застежками, содержащими кристаллическое вещество массой по 1 г. /т. 1 л.д. 65-67/.

Обстоятельства задержания Главатских С. М. установлены: показаниями свидетеля Свидетель №3, актом проведения ОРМ «наблюдение» от 01.07.2020, согласно которому осужденный прибыл на место закладки в 20 часов 30 минут и извлек из тайника муляж наркотического средства в 20 часов 34 минуты, а в 20 часов 38 минут он задержан /т. 1 л. д. 68/; протоколом осмотра места происшествия от 01.07.2020 - территории гаражного комплекса по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Кирова, д. 18/4, изъяты: фрагменты полимерной ленты черного цвета, пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой, пять полимерных пакетов с веществом, мобильный телефон «Sony» /т. 1 л.д. 4-9/; заключением эксперта № 2392 от 26.08.2020 установлено, что на пустом пакете из прозрачного полимерного материала выявлены два следа пальцев рук, которые оставлены Главатских С.М. /т. 1 л.д. 21-26/; заключение эксперта № 2391 от 01.10.2020, содержит выводы о том, что на застежке полимерного пакета и на двух фрагментах липкой ленты черного цвета обнаружен биологический материал, который произошел от Главатских С.М. /т. 1 л.д. 29-32/.

Вопреки доводам апелляционной жалобе осужденного, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ, обоснованно судом признаны допустимыми и приняты во внимание.

Доводы стороны защиты о том, что изъятые наркотические средства приобретались им с целью личного потребления, проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены с подробным описанием мотивов данных выводов в судебном приговоре, поскольку противоречили фактически совершенным Главатских С. М. действиям, установленным по результатам осмотра переписки, обнаруженной в телефоне Главатских С.М. /т. 1 л.д. 135 – 161/, из которой следует, что 27.06.2020 в приложении «Телеграмм» осужденный сообщил о своем устройстве в интернет-магазин в качестве сбытчика наркотических средств, указывая о намерении работать каждый день от 4-5 часов и направил оператору свои установочные данные и фотографию, осужденный инициативно обсуждал стоимость работы и порядок оплаты. Далее Главатских С. М. прошел инструктаж по размещению тайников и в день событий - 01 июля 2020 г. в 19 часов 58 минут им получено сообщение с координатами и изображениями места закладки, расположенной в гаражном комплексе по адресу: г. Сыктывкар, Кирова, 18/4, с указанием о том, что «на подъем у него час, после чего ему будет сообщен район, где делать». На что осужденный информирует «оператора» сообщением следующего содержания «принял, выезжаю» и через некоторое время отправляет сообщение «поднял» /т. 1 л. д. 135-161/.

Собранные по делу доказательства, подтверждающие виновность осужденного в совершении инкриминируемого преступления, подробно и правильно изложены судом, им дана полная оценка, и данные доказательства обоснованно положены в основу приговора. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74 и 86 УПК РФ.

Утверждение осужденного о ненадлежащем выполнении свидетелем Свидетель №2 положений ст. 86 УПК РФ по сбору доказательств, в результате которых была утрачена часть переписки, находившейся в его телефоне, - явно надуманны, поскольку не только не нашли объективного подтверждения в материалах дела, но и противоречат показаниям Главатских С. М. в период досудебного производства по делу, в которых он сообщал, что сообщения, подтверждающие его намерение купить наркотическое средство для личного потребления, не сохранились по неизвестной ему причине /т. 1 л. д. 230-233/

В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Признавая виновным Главатских С. М. в совершении преступления в составе организованной преступной группы, известной, как интернет-магазин и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», суд не только отметил характерные для этой формы организации признаки, такие как организованность, устойчивость, сплоченность, но и раскрыл содержание этих признаков со ссылкой на установленные обстоятельства дела, основанные на доказательствах, приведенных в приговоре. При этом осужденному было достоверно известно, что незаконный оборот наркотических средств осуществляется интернет-магазином в деятельности которого задействованы лица, выполняющие строго определенные функции и в деятельности данной группы Главатских С. М. выполнял обязанности закладчика. Выполняя объективную сторону преступления, осужденный и другие лица поддерживали связь через технические устройства, в частности, осужденный использовал телефон марки «Sony», который был оснащен соответствующим программным обеспечением.

Квалификация действиям осужденного по признаку совершения преступления «в крупном размере», дана судом первой инстанции с учетом установленных обстоятельств по делу, согласно которым Главатских С. М. согласовал с неустановленными участниками группы получение наркотического средства в размере 2.5 грамма, расфасованное в пяти пакетах /т. 1 л. д. 157/. Согласно Постановлению Правительства РФ № 1002 от 12.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», наркотическое средство производное N-метилэфедрона – ?-пирролидиновалерофенон массой свыше 1 грамма соответствует крупному размеру.

Таким образом, квалификация действиям Главатских С. М. по ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дана правильно, исходя из степени осуществления преступных намерений.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит необходимым внести в приговор изменения по следующим основаниям.

Из содержания приговора видно, что одним из доказательств виновности осужденного суд первой инстанции признал показания ФИО9, который допрошен в судебном заседании по правилам допроса свидетеля, с предупреждением об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ /т. 2 л. д. 224, 226/.

Между тем, согласно позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Постановлении от 20 июля 2016 года N 17-П, в Определении от 28 сентября 2-17 года N 2132-О, лицо, которое допрашивается по уголовному делу в отношении другого лица, с которым оно связано обвинением в совершении одного деяния, не является надлежащим субъектом преступлений, предусмотренных статьями 307 и 308 УК Российской Федерации. Соответственно, такое лицо не должно предупреждаться о возможности привлечения его к уголовной ответственности на основании данных статей.

Из материалов уголовного дела и допроса ФИО9 следует, что именно в связи с задержанием данного свидетеля - 30 мая 2020 г. проведено ОРМ «оперативное внедрение» и изобличена преступная деятельность Главатских С. М.

Учитывая, что обстоятельства преступления, в совершении которого признан виновным Главатских С. М., связаны с обстоятельствами деяния, инкриминируемого ФИО9, суд первой инстанции при производстве допроса не должен был предупреждать его об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Нарушение процедуры допроса данного лица влечет за собой признание данного доказательства недопустимым, а значит, показания данного свидетеля подлежат исключению из числа доказательств.

Несмотря на исключение этого доказательства, обвинительный приговор в отношении Главатских С. М. отмене не подлежит, поскольку выводы о его виновности базируются на иных доказательствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Устранение допущенного нарушение, также не является основанием для смягчения, назначенного осужденному наказания, поскольку при определении его вида и размера судом учтены и соблюдены требования ст.6, 60, ч. 3 ст.66 УК РФ, а именно: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности виновного, который ранее не судим, на учете у психиатра и нарколога не состоит, характеризуется удовлетворительно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, суд признал:

согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путем дачи объяснений, которые не приведены в приговоре в качестве доказательств, поскольку Главатских С. М. не подтвердил их в суде, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетних детей, а также в порядке ч. 2 ст. 61 - состояние здоровья осужденного.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе подлежащих обязательному учету в силу положений ст. 61 УК РФ, не установлено. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Мотивированный вывод о необходимости назначения Главатских С. М. наказания в виде лишения свободы суд апелляционной инстанции находит правильным; требования ч. 1 ст. 62 УК РФ судом соблюдены.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения определен верно. Вопрос о мере пресечения в отношении осужденного решен в соответствии с законом. Требования ст. 72 УК РФ соблюдены.

В соответствии со ст. 81-82 УПК РФ, решена судьба вещественных доказательств, в т.ч. правильно применены и положения п. «г» ч.1 ст. 104 УК РФ, в части конфискации средства преступления.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15 ст. 389.20, ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 09 июня 2021 года в отношении Главатских Сергея Михайловича, изменить:

исключить из числа доказательств виновности Главатских С. М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - показания свидетеля ФИО9;

в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд постановивший приговор в течение 6 месяцев со дня вынесения определения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения, пи этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий-

Судьи: