Решение от 19.07.2021 по делу № 22-3916/2021 от 23.06.2021

Судья Залман А.В.                                                                                                                                дело № 22 –3916/2021 г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ     ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа                                                                                          19 июля 2021 года

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.

судей Хабибуллина А.Ф., Нурмухаметовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи - Елисеевой М.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Башкортостан Аксанов А.Ф.,

осужденного Шайбекова М.Г. с использованием видеоконференцсвязи,

его защитника – адвоката Мамонтова В.К.,

потерпевших Будилова О.С., Павлова С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шайбекова М.Г. и его адвоката Ярославова А.В. на приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 19 мая 2021 года, которым

Шайбеков М.Г.

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ – к 6 годам лишения свободы, ч.4 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания Шайбекова М.Г. под стражей с 19 мая 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

Гражданский иск по делу не заявлен.

После доклада судьи Тазерияновой К.Х., изложившей обстоятельства дела, доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, выслушав выступление осужденного, его адвоката, потерпевших в поддержку доводов апелляционной жалобы осужденного, мнение прокурора о снижении наказания, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

По приговору суда Шайбеков М.Г. признан виновным в совершении двух преступлений мошенничества, то есть хищении чужого имущества, совершенных лицом, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены в ... г. Стерлитамаке Республики Башкортостан при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Шайбеков М.Г. вину не признал. Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Ярославов А.В., действующий в интересах осужденного, утверждает, что судом первой инстанции неправильно установлены обстоятельства дела, из обстоятельств уголовного дела умысел осужденного на совершение мошенничества не прослеживается и не вытекает из анализа показаний потерпевших и осужденного; обвинительное заключение и приговор не содержат доказательства, изобличающие Шайбекова М.Г. По мнению автора жалобы довод суда о наличии корыстного мотива совершения преступления опровергается материалами дела, так как все денежные средства были направлены на выплату заработной платы работниками ООО «...», довод суда о том, что осужденный имел умысел на привлечение «как можно большего количества физических лиц» опровергается материалами дела, так как с сентября 2018 года до 2020 года, то есть до возбуждения уголовного Шайбеков М.Г. договоры не заключал; между Шайбековым М.Г. и Будиловым О.С. сложились отношения, вытекающие из предпринимательской деятельности; поскольку потерпевшие никакого долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома не принимали, заключили договоры на свой риск, то довод суда о том, что потерпевшие были введены в заблуждение, является необоснованным. Сторона защиты возражая выводу суда о том, что Шайбеков М.Г. не имел реальной финансовой возможности исполнить взятое на себя обязательство, утверждает, что ООО «... единственным руководителем которого являлся Шайбеков М.Г., имело многомилионные обороты денежных средств и, следовательно, имело реальную возможность исполнения обязательств перед Б.. О. На основании изложенного просит отменить обвинительный и постановить оправдательный приговор.

Вместе с тем автор жалобы выражает несогласие и с наказанием, назначенным Шайбекову М.Г., указывает, что с учетом обстоятельств, признанных судом смягчающими, суд назначил наказание в соответствии с позицией государственного обвинителя, которое нельзя признать справедливым, вследствие его суровости.

В апелляционной жалобе (с дополнением) осужденный Шайбеков М.Г. просит приговор изменить, наказание смягчить и применить положения ст. 73 УК РФ, аргументируя тем, что все денежные средства были потрачены не на его личные нужды, а на выплату заработной платы работникам организации. Однако данное обстоятельство суд не учел, как не учел и наличие на его иждивении малолетних детей, добровольное частичное возмещение ущерба потерпевшему П. назначив наказание, равное по размеру с наказанием, назначенным по эпизоду с Б. которому ущерб не возмещен.

Кроме того в своей жалобе осужденный указал, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе его адвокатом Ярославовым А.В., он не поддерживает.

Однако, поскольку сам адвокат в соответствии с ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ свою жалобу не отозвал, суд апелляционной инстанции находит жалобу адвоката Ярославова А.В., подлежащей рассмотрению.

В суде апелляционной инстанции:

- осужденный, поддержав доводы своей жалобы, указал, что вину в инкриминируемых ему деяниях он признает полностью;

- адвокат, представив справку о том, что дочь осужденного проходит обучение в учебном заведении на дневном отделении и полностью находится на иждивении осужденного, просит назначенное наказание снизить и применить положения ст. 73 УК РФ;

- потерпевшие просили суд применить положения ст. 73 УК РФ, мотивируя тем, что родственниками осужденного ущерб им полностью возмещен, в связи с чем претензий они не имеют и, представив соответствующие расписки, поддержали просьбу осужденного о смягчении наказания;

- прокурор, с учетом полного возмещения ущерба потерпевшим, просил приговор изменить, снизив назначенное Шайбекову М.Г. наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб (с дополнением), выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов уголовного дела следует, что виновность осужденного Шайбекова М.Г. в хищении имущества П. и Б. совершенном лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, подтверждается показаниями самого осужденного, потерпевших, свидетелей, протоколами выемок договоров, протоколами обысков, протоколами осмотра предметов, заключениями специалиста и эксперта, а также другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре.

Из показаний потерпевшего Б. оглашенных в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ, видно, что Шайбекова М.Г. он знает около 20 лет, так как у них были совместные проекты. Когда 10 августа 2018 года ему позвонил Шайбеков М.Г. и попросил на начало стройки 5 млн. рублей, он (Б,.) сказал, что у него есть 2 млн. рублей и он хочет купить квартиру, на что Шайбеков М.Г. заявил, что после окончания стройки он получит квартиру по хорошей цене. Поскольку его заинтересовало предложение Шайбекова М.Г., то он (Б..) согласился и после того как увидел строящийся дом, то заключил с Шайбековым М.Г. договор на участие в долевом строительстве и передал 2 млн.руб. Согласно данному договору он (Б..) не позднее 31 декабря 2019 года должен был получить квартиру. В августе 2018 года к нему Б. обратился его знакомый Павлов С.А., который поинтересовался нет ли у него какой- нибудь квартиры по дешевой цене. Он (Б. обратился к Шайбекову М.Г. с аналогичным вопросом и последний согласился. После чего Шайбеков М.Г. запросил анкетные данные П. и также заключил с ним соответствующий договор. 10 декабря 2019 года он (Б узнал что квартира, на которую он заключил договор с Шайбековым М.Г., продана другим лицам.

Потерпевший П. показания которого также были оглашены в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ, дал показания, аналогичные показаниям Б, подтвердив факт заключения договора с Шайбековым М.Г. на приобретение квартиры в строящемся доме и передачи последнему денежных средств в размере 1 579 110 рублей.

Свидетель Р. показала, что ранее работала бухгалтером в ТСЖ ...», где директором был Шайбеков М.Г, в ООО ...» не работала,    кто мог подписать от её имени квитанции к приходно-кассовым ордерам, выданных Б. и П.., пояснить не может.

Согласно показаниям свидетеля Бубенова М.В. в 2018 году он работал в СУ № 1, Шайбекову М.Г. они продали одну трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу: г. Стерлитамак, проспект Октября, 85, по договору переуступки, другие квартиры не передавались и вопрос о продаже не обсуждался.

Кроме того виновность Шайбекова М.Г. в совершении мошенничества подтверждается протоколами обыска и изъятия документов, протоколами их осмотра, заключением специалиста о том, что на расчетный счет ООО «... денежные средства от Б. и П. не поступали, а также другими материалами уголовного дела. При этом согласно материалам уголовного дела    квартира, полученная Шайбековым М.Г. по договору цессии от 8 мая 2019 года, заключенному с СУ № 1, последним была реализована 8 мая 2019 года постороннему лицу, несмотря на наличие обязательств перед Б. и П.

Поскольку все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, то обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к правильному выводу об их достаточности для разрешения дела и постановления в отношении Шайбекова М.Г. обвинительного приговора.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с квалификацией действий осужденного по ч.4 ст. 159 УК РФ как хищения чужого имущества, совершенные лицом, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, так как Шайбеков М.Г., являясь директором ООО «...», выполняющий организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, используя свое служебное положение, умышленно, руководствуясь корыстными побуждениями, путем обмана совершил хищение денежных средств в особо крупном размере (...

При назначении наказания осужденному суд, с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновного, наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, состояния здоровья.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтено: наличие несовершеннолетних детей, состояние здоровья Шайбекова М.Г. и его родных, частичное добровольное возмещение причиненного ущерба П., мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании.

Однако из материалов уголовного дела видно, что Шайбеков М.Г. имеет одну дочь 2001 года рождения (т.6 л.д.122), данных о наличии двух несовершеннолетних детей, указанных во вводной и описательно-мотивировочной части приговора, а также малолетних детей, указанных в апелляционной жалобе осужденного, материалы дела не содержат. В суде апелляционной инстанции осужденный пояснил, что имеет двоих детей: ...

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционной жалобе осужденного, признав частичное добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему П., обстоятельством, смягчающим наказание, и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд при решении вопроса о виде и размере наказания по преступлению, совершенному в отношении П должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Как видно из мотивировочной части приговора суд указал о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным, однако по каждому преступлению назначил наказание равное как по виду, так и по сроку, что свидетельствует не только об отсутствии дифференциации степени причиненного ущерба потерпевшим, но и о нарушении принципов законности и справедливости.

Кроме того, помимо частичного возмещения ущерба в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал состояние здоровья Шайбекова М.Г. и его родных, мнения потерпевших, не настаивающих на строгом назначении наказания Шайбекову М.Г. При таких данных наказание, назначенное ему за преступление, совершенное в отношении П виде 6 лет лишения свободы с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, то есть близкое к максимально возможному, при наличии смягчающих обстоятельств, установленных судом, нельзя признать справедливым.

Между тем, адвокат осужденного представил в суд апелляционной инстанции расписки потерпевших о полном возмещении им ущерба, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор. Признать смягчающим наказание обстоятельством полное возмещение ущерба потерпевшему Будилову О.С. и Павлову С.А., и с учетом положений, предусмотренных п. «к» ч.1 ст. 61, ч.1 ст. 62 УК РФ, соответственно смягчить назначенное Шайбекову М.Г. наказание, как по первому, так и по второму преступлению.

Согласно статье 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

На эти же обстоятельства указано в ст. 60 УК РФ.

При этом нельзя оставлять без внимания положения ч. 2 ст. 43 УК РФ, согласно которой наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В силу закона (часть 2 статьи 389.18 УПК РФ) несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд апелляционной инстанции считает что, формально перечислив в приговоре ряд обстоятельств, смягчающих наказание Шайбекова М.Г., (болезненное состояние его здоровья и здоровья его родных, частичное добровольное возмещение причиненного ущерба П мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании), и установив отсутствие обстоятельств, отягчающих его наказание, суд первой инстанции фактически эти обстоятельства не учел. При этом, как видно из приговора, Шайбеков М.Г. не относится к лицам, ранее судимым за совершение преступлений.

Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд указал, что оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении Шайбекова М.Г. суд не усматривает, равно и как оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую, применения ст. 73 УК РФ.

При этом указал, что в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления Шайбекова М.Г. и предупреждения им новых преступлений, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, влияния назначаемого наказания на его исправление, суд приходит к убеждению о необходимости назначить ему наказание в виде лишения свободы, поскольку менее строгие виды наказаний не могут обеспечить достижения целей наказания.

Таким образом, придя к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы, суд не привел убедительных мотивов о невозможности перевоспитания Шайбекова М.Г. без направления его в исправительное учреждение.

При этом суд оставил без внимания ряд обстоятельств. До постановления приговора Шайбеков М.Г. находился под подпиской о невыезде (под стражу он был взят в зале суда после провозглашения приговора), его посткриминальное поведение (с момента совершения преступлений в августе 2018 года и до постановления приговора) является безупречным.

С учетом изложенного, а также с учетом представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных документов, в частности справки об инвалидности ... суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исправление осужденного возможно без изоляции от общества.

Отсутствие в приговоре решения суда об арестованном имуществе не является основанием для отмены данного приговора, поскольку, согласно п. 15 ст. 397 УПК РФ, данный вопрос может быть решен судом в порядке исполнения приговора по соответствующему ходатайству.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ 19 ░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░:

- ░░ ░.4 ░░. 159 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░.) ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 3 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░,

- ░░ ░.4 ░░. 159 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░. ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 4 ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 4 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░. 73 ░░ ░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 4 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░: ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░-░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. –░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ (░. ░░░░░░) ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░                                                  ░.░. ░░░░░░░░░░░

░░░░░:                                                                                ░.░. ░░░░░░░░░░░░░

                                                   ░.░. ░░░░░░░░░░