Решение по делу № 22-438/2019 от 28.02.2019

Судья Жданов Д.К.          дело №22-438

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ярославль 26 марта 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Петровой Л.В.,

судей Крекина Д.А. и Тимофеева Е.Н.,

при секретаре Кадыковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного Нагаева В.К., защитника Редькина Д.А. на приговор Фрунзенского районного суда г.Ярославля от 17 января 2019 года, которым

Нагаев В.К., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый:

-6 мая 2011 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден по отбытии срока 5 ноября 2013 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Нагаеву В.К. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на содержание под стражей до вступления приговора в законную силу, взяв его под стражу в зале суда.

Срок отбытого наказания исчислен с 17 января 2019 года, постановлено зачесть в него время содержания под стражей с 10 октября 2016 года по 7 апреля 2017 года включительно, а также с 7 июня по 10 июля 2017 года включительно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тимофеева Е.Н., прокурора Фирову А.А. в поддержание доводов представления, осужденного Нагаева В.К. и защитника Редькина Д.А., поддержавших жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Нагаев В.Е. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ по Фрунзенском районе г. Ярославля при обстоятельствах, указанных в приговоре.

При рассмотрении дела судом первой инстанции Нагаев свою вину в совершении преступления признал частично.

Прокурор Фрунзенского района г. Ярославля в апелляционном представлении просит приговор отменить и вынести по делу новый обвинительный приговор. Ссылаясь на ст.ст. 297, 304, 307 и 308 УПК РФ автор указал, что во вводной части приговора суд ошибочно не привел сведения о судимости Нагаева по приговору мирового судьи судебного участка №2 Гаврилов – Ямского района Ярославской области от 26 октября 2016 года, которым Нагаев В.К. осужден за совершение преступлений, предусмотренных ст. 264.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. В резолютивной части приговора отсутствует решение о порядке исполнения указанного приговора.

Кроме того, в период с 8 апреля по 6 июня 2017 года Нагаев находился под домашним арестом и данный период подлежит зачету в срок отбытого наказания с учетом требований ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Защитник Редькин Д.А. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, принять решение о возвращении уголовного дела прокурору. Процитировав установленные судом обстоятельства деяния, ссылаясь на нормы процессуального законодательства, различных нормативно – правовых актов и разъяснения, данные Верховным Судом России, автор заявляет о наличии препятствий для рассмотрения уголовного дела судом при его поступлении, одностороннем подходе суда к рассмотрению дела. Так, в приговоре и предъявленном Нагаеву обвинении нет указания на место, в котором он находился в момент получения информации о местонахождении тайника с наркотиком, а также нет сведений о размере запрещенного вещества, которое он намеревался приобрести.

Защитник указал и на допущенное судом нарушение права стороны защиты представлять доказательства, отсутствие устранения выявленных противоречий. Так, в основу приговора приняты показания сотрудников полиции ФИО1, ФИО2, ФИО3, протокол личного досмотра Нагаева. При этом, ФИО1 в судебном заседании подтвердил, что помимо него и ФИО2 в задержании Нагаева участвовали сотрудники спецподразделения «Гром», а сам он действительно знаком с понятым ФИО4. Однако, стороне защиты отказано в удовлетворении ходатайства об обеспечении явки ФИО4, истребовании детализации телефонных переговоров его и ФИО3, выявлении иных участников задержания Нагаева. По мнению защитника при наличии нескольких версий развития событий имеет существенное значение выявление очевидцев преступления, проверка понятого ФИО4 на предмет незаинтересованности в исходе дела.

По мнению автора жалобы, суд нарушил требования ст. 75 УПК РФ, сославшись на показания Нагаева, данные при личном досмотре в отсутствие защитника, т.к. соответствующие сведения в судебном заседании он не подтвердил. Кроме того, не предприняты достаточные меры для проверки сведений о даче показаний с применением насилия. Так, 12 октября 2016 года Нагаев был осмотрен в лечебном учреждении, у него выявлены ушибы головы и груди слева. Пояснил, что повреждения получены при задержании. 11 и 12 октября он отказался от дачи показаний по состоянию здоровья. При этом, если доводы о недозволенных методах расследования не опровергнуты, полученные показания не могут быть использованы в доказывании.

Документированный личный досмотр Нагаева не был проведен на месте задержания с применением средств фото – видео фиксации данного действия по сомнительному мотиву нецелесообразности. В материалах дела отсутствует протокол его досмотра перед посадкой в служебный автомобиль, о котором сообщили осужденный и свидетель ФИО5. Сотрудники полиции допустили нарушения правил применения в отношении Нагаева наручников, т.к. он не сопротивлялся, попыток скрыться не предпринимал, однако, находился в наручниках и в отделе полиции. О факте применения специальных средств, в т.ч. в отношении свидетелей ФИО5 и ФИО6, сотрудники полиции надлежащее сообщение не сделали. Указанные лица, будучи очевидцами задержания и пресечения преступления, не были опрошены, а их показания в части, не соответствующей обвинению, без достаточных оснований отвергнуты судом. Суд сослался на противоречия в них, однако, ФИО5 и ФИО6 могли не видеть всех событий, т.к. обоих поставили на колени к стене. Защитник отмечает, что все свидетели в судебном заседании дали показания, отличные от данных в период расследования дела и делает вывод о необходимости критического отношения к показаниям сотрудников полиции ФИО1 и ФИО2. С учетом таких сомнений необходимо оценить и показания ФИО6 о том, что он видел на земле недалеко от Нагаева сверток, похожий на тот, который впоследствии был у него изъят.

По мнению защитника лица, осуществлявшие расследование дела, устранились от сбора доказательств принадлежности изъятого свертка Нагаеву, в деле отсутствует объективное подтверждение такого факта, имеются лишь показания сотрудников полиции об этом при отсутствии фото – видео фиксации изъятия. Показаниями понятых установлен лишь факт обнаружения свертка у Нагаева в условиях нарушения порядка проведения личного досмотра и при том, что один из понятых не может быть незаинтересован в исходе дела. Так, дактилоскопическая экспертиза относительно следов рук на свертке назначена не была, смывы с рук и химическое исследование на предмет наличия наркотиков выполнены не были. Защитник делает вывод о нарушении принципа презумпции невиновности, т.к. противоречия в доказательствах устранены не были, неустранимые сомнения истолкованы в пользу стороны обвинения, а судебное разбирательство нельзя признать справедливым. Автор жалобы указал как процессуальное нарушение и тот факт, что суд внес в приговор дословное содержание телефонных переговоров, содержащих нецензурную брань.

Защитник полагает, что судом нарушены требования материального закона при квалификации содеянного, т.к. не доказан факт приобретения Нагаевым изъятого у него наркотического средства. Он показал, что действительно намеревался приобрести не более 2 граммов героина, оплатил его, однако, в указанном месте сверток не обнаружил и сразу был задержан. Таким образом, содеянное следует квалифицировать как покушение на преступление со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ даже если предположить, что он все же приобрел наркотик, но был задержан непосредственно на месте приобретения и не имел возможности им распорядиться. С учетом намерения Нагаева приобрести наркотик в значительном размере, весом менее 2 граммов, фактическом приобретении 2, 819 грамма героина без возможности проверить такое обстоятельство, учитывая направленность умысла осужденного, содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, т.к. объективное вменение недопустимо – Нагаев не осознавал и не желал приобретения наркотика в крупном размере.

В итоге автор жалобы указывает о несправедливости назначенного наказания, которое не соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Осужденный Нагаев В.К. в апелляционной жалобе просит приговор отменить. Автор не согласен с выводами суда о недоверии показаниям ФИО5 и ФИО6 в том, что его личный досмотр произвели непосредственно на месте задержания, где избили, выложили все предметы на автомобиль и никакого свертка не было, обнаружили его лишь при обыске в здании УНК. Вместе с тем, приняты во внимание показания сотрудников полиции, которые заинтересованы в исходе дела.

Ссылаясь на ст.ст. 14, 88 УПК РФ, осужденный заявляет о том, что суд незаконно занял позицию стороны обвинения, а выводы в приговоре основаны на предположении, установленным по делу обстоятельствам дана неверная оценка.

Кроме того, осужденный полагает, что суд лишь отразил в приговоре перечень установленных смягчающих обстоятельств, но их значение никак не повлияло на наказание, которое является чрезмерно суровым.

Проверив доводы представления и жалоб, изучив материалы уголовного дела и выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор в части квалификации содеянного законным и обоснованным, а назначенное Нагаеву наказание - справедливым.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении рассматриваемого преступления основаны на проверенных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана верная оценка. Все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы и оценены в соответствии с требованиями закона – ст. 88 УПК РФ.

Действия Нагаева В.К. верно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Вопреки доводам жалоб, выводы о его виновности сделаны на основании последовательных и достаточно логичных показаний сотрудников полиции ФИО1, ФИО3 и ФИО2, которые существенных противоречий между собой и с иными доказательствами не имеют. Указанные свидетели не имеют причин оговаривать Нагаева, не смогли назвать такие причины и представители защиты. Оперативно – розыскное мероприятие «наблюдение» проведено в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», т.к. до этого участники незаконной деятельности, а также вид наркотического средства известны не были.

Следует отметить, что показания осужденного, который не отрицает факт заказа запрещенного вещества, его поиск в условленном месте, также приняты в основу приговора. Нагаев полностью подтвердил свои показания, данные в период расследования дела, за исключением того, что в судебном заседании сообщил об обнаружении предмета, похожего на сверток с наркотиком, а ранее говорил, что не нашел его. Осужденный и его защитник также не отрицают, что в здании управления полиции у Нагаева был изъят сверток с запрещенным веществом, оказавшимся впоследствии наркотическим с содержанием героина. При таких обстоятельствах доводы защитника о побоях, нанесенных Нагаеву при задержании, знакомстве одного из понятых с сотрудником полиции, применении наручников в отношении него и еще двух лиц не имеют никакого значения для квалификации содеянного и разрешения вопроса о виновности, т.к. суд принял в основу приговора исключительно показания, подтвержденные осужденным, а в приговоре отсутствуют ссылки на другие показания, которые возможно было бы считать полученными под давлением. Поскольку стороной защиты не отрицался факт изъятия свертка с запрещенным веществом, то показания понятого также не имеют никакого значения, его вызов не требуется. Сказанное выше не относится к приведенному в приговоре содержанию протокола личного досмотра Нагаева в части сделанных им пояснений, которые действительно являются недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ и подлежат исключению из приговора, т.к. даны в отсутствие защитника и не подтверждены в суде. Ссылка на такие показания как на доказательство подлежит исключению судом апелляционной инстанции, что не влечет недопустимости самого протокола личного досмотра.

Версия стороны защиты заключается в том, что Нагаев не нашел нужный сверток в тайнике, но был задержан и наркотик ему был подброшен сотрудниками полиции до проведения личного досмотра в отделе. Несмотря на мнение защитника, суду представляется крайне сомнительной техническая возможность исследовать изъятый сверток на предмет наличия следов рук, является невероятной возможность найти следы наркотика на руках Нагаева при том, что контактировать с веществом в свертке он не успел. В любом случае, такие доводы не могут влиять на исход дела, т.к. возможность проведения соответствующих исследований утрачена, а необходимость выявления новых свидетелей задержания Нагаева отсутствует. Исходя из принятых судом доказательств, полностью подтверждаются сведения о том, что Нагаев заказал у неустановленного лица наркотическое средство, получил сверток посредством тайника и именно он был изъят при личном досмотре. Отсутствие фото либо видео фиксации задержания Нагаева в соответствии с действующими в настоящее время процессуальными требованиями не свидетельствует в пользу недопустимости протокола личного досмотра либо иных принятых во внимание доказательств, а причины такого бездействия могут быть совершенно различными, в пользу каких – либо обстоятельств они не свидетельствуют. Так, исходя из содержания записи телефонного разговора Нагаева с лицом, осуществившим сбыт запрещенного вещества, они договорились о таком сбыте посредством тайника, осужденный в соответствии с указаниями своего собеседника прибыл на место, искал сверток и нашел его, закончив разговор фразой об успешном завершении проведенной операции. При этом, содержание ненормативной лексики в приговоре действительно недопустимо и суд апелляционной инстанции исключает соответствующие элементы из описательно – мотивировочной части, что не влечет недопустимость доказательства – принятого во внимание содержания аудиозаписи.

Вопреки мнению защитника, по делу должны быть установлены время и место совершения преступления, что и сделано судом, но не имеет никакого значения, где именно находился Нагаев в момент достижения договоренности об устройстве тайника. Таким образом, приобретение наркотического средства состоялось в известное время, Нагаев начал хранить его при себе, прошел некоторое расстояние в сторону автомобиля такси, но был остановлен сотрудниками полиции. Несмотря на то, что представители защиты ссылаются на личный обыск Нагаева, проведенный в месте задержания без оформления каких либо документов, когда запрещенные предметы обнаружили не были, такие обстоятельства опровергаются исследованными доказательствами. Исходя из показаний указанных выше сотрудников полиции, наручники в отношении Нагаева были применены для предотвращения сброса запрещенных предметов, на месте задержания его не досматривали и сразу доставили в здание управления наркоконтроля. Свидетель ФИО6 не видел, чтобы досматривали Нагаева, а у него самого спрашивали лишь о наличии колюще – режущих предметов. В любом случае, ФИО6 и ФИО5 близко знакомы с осужденным, очевидно их желание помочь ему путем дачи выгодных защите показаний в т.ч. о наличии некоего свертка на земле при задержании. Свидетель ФИО7, участвовавший в качестве понятого при личном досмотре, прямо указал, что Нагаев не отрицал наличие у него героина, лично достал из карманов все предметы, включая сверток с неким веществом, возражений не высказывал, подписал документы. Тот факт, что свидетели защиты не были опрошены в день задержания, ни о чем юридически значимом не свидетельствует, а доводы об обстоятельствах задержания Нагаева в любом случае не свидетельствуют о подбрасывании запрещенного вещества, как и о наличии такой необходимости у сотрудников полиции.

Таким образом, исходя из совокупности объективных доказательств о договоренности Нагаева с неустановленным лицом, действиях по приобретению свертка с наркотиком из тайника, последующем его хранении и изъятии, версия защиты о подбрасывании запрещенного вещества является лишь попыткой избежать ответственности, представляется невероятной.

К покушению на преступление действия Нагаева отнесены быть не могут, т.к. он выполнил объективную сторону приобретения и хранения наркотического средства, а факт его изъятия не имеет правового значения. Вопреки мнению защитника, исследованные доказательства о переговорах со сбытчиком, в т.ч в части стоимости запрещенного вещества, не подтверждают умысел осужденного на приобретение героина весом строго менее 2 граммов. Поэтому, судом верно и обоснованно принято решение о квалификации содеянного исходя из вида и фактического веса наркотического средства, изъятого у Нагаева, что достоверно установлено заключением эксперта.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Нагаева В.К., влиянии назначенного наказания на его исправление, на условия жизни его семьи.

Обстоятельства, смягчающие наказание, нашли отражение в приговоре и с достаточной полнотой учтены судом при определении размера наказания, как и сведения о состоянии здоровья Нагаева.

Совершенное преступление относится к категории тяжких. Поскольку Нагаев ранее судим за особо тяжкое преступление, отбывал наказание в виде лишения свободы, то обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений, являющийся опасным.

С учетом данных о личности осужденного, суд верно назначил наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ в размере, приближенном к половине максимально возможного, что является справедливым. Оснований для снижения наказания Нагаева, применения ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую, как и для применения условного осуждения не имеется, что прямо предусмотрено уголовным законом и достаточно мотивировано судом первой инстанции.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было, судебное разбирательство прошло в условиях равенства сторон в возможности представления доказательств.

Вопреки мнению прокурора, отсутствие вывода о самостоятельном исполнении приговора мирового судьи от 26 октября 2016 года никак не влияет на исполнение настоящего приговора, дополнение вводной и резолютивной частей не требуется, т.к. указанные в представлении факты, связанные с указанной судимостью, не влекут юридических последствий.

Вместе с тем, суд не зачел в срок отбытого наказания период пребывания Нагаева под домашним арестом с 8 апреля 2017 года по 6 июня 2017 года включительно из расчета соответствия одного дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, т.к. изменения в ст. 72 УК РФ внесены позднее такого пребывания и применению не подлежат, т.к. ухудшают положение осужденного.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Фрунзенского районного суда г.Ярославля от 17 января 2019 года в отношении Нагаева В.К. изменить.

Из описательно – мотивировочной части исключить сведения, полученные от Нагаева В.К. об обстоятельствах приобретения свертка с наркотическим средством, изложенные в протоколе личного досмотра от 10 октября 2016 года.

Там же, на листе 11 приговора, исключить элементы нецензурной лексики при изложении содержания стенограммы телефонного разговора.

Зачесть в срок отбытого наказания период домашнего ареста Нагаева В.К. с 8 апреля 2017 года по 6 июня 2017 года включительно из расчета соответствия одного дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Ярославского областного суда.

Председательствующий

Судьи: