Решение по делу № 7У-4437/2021 [77-1565/2021] от 19.08.2021

№

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО10,

судей ФИО8, ФИО9,

при ведении протокола помощником судьи ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО3, кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ,

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ,

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, судимая:

- ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (2 преступления, судимость погашена), 74, 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы, освобождена по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,

осуждена по:

- ч.2 ст.159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до даты вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решены вопросы по мере пресечения, вещественным доказательствам.

Апелляционным определением <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда первой инстанции изменен.

Исключено из резолютивной части указание на отбывание наказания в исправительной колонии общего режима и зачет периода содержания под стражей в срок наказания в соответствии с п. «б» ч.3.1. ст.72 УК РФ.

Назначено местом отбывания наказания в виде лишения свободы колония-поселение, куда постановлено следовать конвоем.

Зачтен в срок наказания период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 осуждена за:

- мошенничество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину.

- систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств.

Преступления совершены осужденной при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> не согласился с приговором и апелляционным определением, указав в обоснование? что органами предварительного следствия ФИО1 обвинялась в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ. По результатам рассмотрения уголовного дела суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.2 ст.159.3 УК РФ. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 не согласилась с судебными решениями, указав в обоснование, что она раскаивается в содеянном, дала явку с повинной, активно способствовала раскрытию и расследованию преступлений, возместила ущерб. Просит смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи ФИО10, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выступление прокурора ФИО4, поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против доводов кассационной жалобы, выступление осужденной ФИО1, участвующей в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, выступление адвоката ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражавших против кассационного представления, судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, находит приговор и апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.4016 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялась в том, что ДД.ММ.ГГГГ нашла банковскую карту ФИО6, после чего при помощи своего знакомого ФИО7 путем бесконтактной оплаты покупок похитила денежные средства потерпевшей на общую сумму № рубля № копеек.

Органами предварительного следствия действия ФИО1 были квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Суд, переквалифицируя действия ФИО1 с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, указал, что действия лица, совершившего хищение денежных средств с использованием принадлежащей другому лицу кредитной карты, путем сообщения уполномоченному работнику торговой организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты, либо умолчания о незаконности владения им платежной картой подлежат квалификации по ст. 159.3 УК РФ.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, найдя банковскую карту потерпевшей, оплачивала ею через своего знакомого ФИО7 товары бесконтактным способом, который не требует каких-либо активных действий со стороны продавца по осуществлению операций по списанию денежных средств с банковского счета и не предполагает проверки сведений о принадлежности банковской карты.

Из материалов уголовного дела следует, что, оплачивая товары указанным способом, ФИО1 и ФИО7 не сообщали продавцам какие-либо ложные сведения, в том числе о принадлежности банковской карты, и не вводили их в заблуждение.

Законом на уполномоченных работников организаций розничной торговли и сферы услуг, осуществляющих платежные операции с банковскими картами при расчетах с физическими лицами, не возлагается обязанность идентификации держателя карты и установление личности лица, предъявившего банковскую карту для оплаты.

С учетом изложенного, доводы кассационного представления о нарушении судом первой инстанции уголовного закона при переквалификации действий ФИО1 с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ являются обоснованными.

Таким образом, судом первой инстанции допущены повлиявшие на исход дела нарушения уголовного закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ годичный срок не истек.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение оставлено без внимания.

При таких обстоятельствах приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежат отмене, с передачей уголовного дела в отношении ФИО1 на новое рассмотрение в тот же суд иным составом.

В силу требований ч.7 ст.40116УПК РФ доводы кассационной жалобы ФИО1 подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

Принимая во внимание, что ФИО1 обвиняется в совершении тяжкого преступления, ранее судима, в случае освобождения из-под стражи может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает ей меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на № месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Председательствующий                    ФИО10

Судьи                                ФИО8

ФИО9