Решение от 20.05.2024 по делу № 22-436/2024 от 23.04.2024

Судья Е.А. Муравьева                                                                                                     дело № 22-436/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

20 мая 2024 года                                                                                       город Кострома.

Костромской областной суд в составе:

председательствующего по делу судьи Н.Н. Нехайковой,

судей: А. Н. Андриянова и Е.Ю. Веретенниковой,

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарём Д.Р. Перфиловой,

с участием прокурора отдела прокуратуры Костромской области СВ. Бузовой,

осужденного А.Д. Попова (по ВКС),

защитника – адвоката Н.А. Матвеевой (по назначению),

рассмотрел материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Д.П. Лебедевой на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 15 марта 2024 года, которым

Попов Александр Дмитриевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, зарегистрированный там же по адресу: <адрес>, временно проживавший до задержания по адресу: <адрес>, ранее судимый:

    1) 16.03.2015 по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Постановлением от 23.06.2017 условное осуждение отменено, направлен для отбывания назначенного наказания в исправительную колонию общего режима, срок отбывания наказания исчисляется с 23.06.2017;

    2) 15.01.2018 по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 16.03.2015, определено 5 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Постановлением от 26.12.2022 освобожден условно-досрочно на               3 месяца 5 дней.

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей осуждённому оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Исчисление срока отбывания наказания ему определено со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени предварительного содержания его под стражей, начиная со дня задержания – 03 ноября 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Заслушав судью А. Н. Андриянова, доложившего материалы дела, существо приговора и доводов апелляционного представления; прокурора поддержавшую апелляционное представление; осужденного и защитника, просивших о смягчении приговора, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

А.Д. Попов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в г. Костроме с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в крупном размере при обстоятельствах и в период времени более подробно изложенных в приговоре.

Судом установлено, что вступив в предварительный сговор в сети «Интернет» c неустановленным лицом №1 на незаконный сбыт наркотических средств дистанционным путём, утром 02 ноября 2023 года Попов получил от него через тайник-закладку на территории г. Костромы партию наркотического средства в количестве 71 свёртка со смесью, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон) в крупном размере общей массой не менее 117,51 г. Далее он разделил это на две части, и затем оборудовал для дальнейшего сбыта два мелкооптовых тайника с наркотиком в лесопосадках по улицам Водяная и Галичская г. Костромы, но в тот же день в 14:18 ч. был задержан полицией в результате оперативно-розыскных мероприятий, и оба тайника были найдены и обезврежены по координатам в его телефоне, не дойдя до конченого потребителя по независящим от него причинам.

Осуждённый А.Д. Попов вину по предъявленному обвинению признал, дал показания в соответствии с обстоятельствами совершённого преступления. Приговор не обжаловал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Д.П. Лебедева, не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом, а также доказанности вины А.Д. Попова в совершённом преступления и назначенное ему наказание, указывает, что судом неверно установлен вид рецидива в действиях А.Д. Попова, как опасный, поскольку он 16 марта 2015 года осужден Октябрьским районным судом г. Архангельска за совершение тяжких преступлений к 4 годам лишения свободы условно, в последующем постановлением районного суда от 26 марта 2017 года условное осуждение было отменено, также 15 января 2018 года он был осужден в том числе за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы, и на момент совершения особо тяжкого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, А.Д. Попов был дважды судим за совершение тяжких преступлений, в связи с чем, на основании п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ в его действиях усматривается особо опасный рецидив.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ при особо опасном рецидиве преступлений отбывание лишения свободы осужденному назначается в исправительной колонии особого режима, а не строгого, как назначено приговором суда.

Просит приговор в отношении А.Д. Попова изменить, учесть в его действиях наличие особо опасного рецидива, изменить место отбывания наказания на исправительную колонию особого режима.

Иными лицами приговор не обжаловался, письменных возражений на апелляционное представление не поступило.

Проверив материалы дела, и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя Д.П. Лебедевой, при этом отмечает, что процедура предварительного следствия, судебного разбирательства и права осуждённого по делу соблюдены в полной мере.

Виновность А. Д. Попова во вменённом преступлении установлена на основе исследованных судом и подробно изложенных в приговоре доказательств, которым, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, дана оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, в том числе признательными показаниями самого осуждённого об обстоятельствах его незаконного сотрудничества с наркомагазином и мотивах побудивших его принять участие в наркоторговле;

показаниями оперативных сотрудников полиции А.Н.Ш. и Р.А.К., осуществлявших в отношении него оперативно-розыскные мероприятия в связи с поступившей информацией о его причастности к этой незаконной деятельности, участвовавшими в его задержании и изъятии наркотических средств из оборудованных им тайников-закладок;

результатами осмотра мест происшествий, при которых изъяты наркотические средства по геоданным в телефоне А.Д. Попова, осмотрами предметов, заключениями судебных экспертиз по изъятым наркотическим средствам, иных следственных действий.

В своей совокупности эти доказательства являются достаточными для правильного разрешения уголовного дела и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, они не вызывают сомнений, не содержат каких-либо неустранимых противоречий, влияющих на решение вопроса о виновности осужденного, правильную квалификацию его действий и постановление в отношении него обвинительного приговора.

В то же время следует исключить из числа доказательств, указанных судом в приговоре, протокол осмотра предметов от 11.12.2023 (т.1 л.д. 180-183), поскольку, исходя из содержания протокола судебного заседания и его аудиозаписи такой процессуальный документ судом не оглашался и не исследовался, однако на доказанность вины и установление фактических обстоятельств уголовного дела это не влияет.

С учётом доказанных стороной обвинения фактических обстоятельств уголовного дела, действия осуждённого А.Д. Попова правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)правильно.

Мотивы этой квалификации судом подробно приведены с учётом установленных фактических обстоятельств преступления, и оснований для признания этой квалификации не соответствующей обстоятельствам его совершения, судебная коллегия не усматривает.

Как видно из приговора наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60, 61, 63, 66, 68 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, личности осуждённого, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также иных обстоятельств влияющих на наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание А.Д. Попова судом первой инстанции признаны: полное признание вины и раскаяние в содеянном. В качестве явки с повинной объяснение, данное до возбуждения уголовного дела об обстоятельствах совершенного им преступления, активное способствование расследованию преступления, также беременность жены А.Д. Попова. Новых смягчающих наказание обстоятельств не усматривается и по делу не приведено.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, при назначении наказания суд не усмотрел, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного после совершения преступления и других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности совершённого им преступления, не было установлено.

Отягчающим обстоятельством суд обоснованно признал наличие в действия осуждённого рецидива преступлений, при этом по делу не усматривается и не имеется оснований для применения положений ч.3 ст. 68, ст.ст. 73, 53.1 УК РФ, а также положений части 6 статьи 15 УК РФ.

С учетом данных о личности виновного и всех обстоятельств уголовного дела, суд принял обоснованное и мотивированное решение о назначении А.Д. Попову наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем, исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Неправильное применение судом положений уголовного закона является основанием для изменения приговора в соответствии п.3 ст. 389.15 УПК РФ.

Такие нарушения судом допущены.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, решая вопрос о назначении вида и размера наказания в отношении осужденного, суд отдельно учёл, что Поповым совершено особо тяжкое преступление, отличающееся повышенной степенью общественной опасности.

Между тем преступление им не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, и, исходя из положений уголовного закона, обстоятельства, относящиеся к признакам преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, должны учитываться при оценке судом характера и степени общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут повторно учитываться при назначении наказания, как в данном случае. Судом при назначении наказания указано об учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления.

Кроме того, установив в действиях Попова рецидив преступлений, суд при учёте сведений о его личности учёл, что он ранее судим, т.е. как обстоятельство, отрицательно характеризующее его личность, однако, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 19 марта 2003 года № 3-П, при назначении наказания исключается как возможность повторного учета судимости в случаях, когда она указывается в качестве самостоятельного квалифицирующего признака состава преступления, так и возможность ее двойного учета в случаях, когда через судимость раскрываются содержащиеся в уголовном законе понятия «неоднократность преступлений» или «совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление». Таким образом, ссылка на повторный учет судимостей Попова как обстоятельства, характеризующего его личность, подлежит исключению из приговора.

Соответственно исключение из приговора приведённых обстоятельств, влечёт соразмерное смягчение назначенного ему наказания.

Иных оснований для смягчения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает. В силу п. «а» ч.1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством признаётся совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств и в данном случае такое обстоятельство отсутствует. Довод осуждённого в суде апелляционной инстанции о чрезмерной, по его мнению, суровости наказания, поскольку на совершение нового преступления его толкнула тяжёлая жизненная ситуация, когда он оказался по своей воле в чужом городе без средств к существованию, не является основанием для смягчения ему наказания.

Переходя к определению правильности определения вида исправительного учреждения, в котором Попову надлежит отбывать наказание, судебная коллегия отмечает, что являются обоснованными доводы апелляционного представления, согласно которым, суд первой инстанции обоснованно признав в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений, неверно определил его вид как опасный.

Согласно п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза осуждалось за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

    Попов покушался на новое особо тяжкое преступление, будучи дважды судимым за тяжкие преступления к реальному лишению свободы.

    Так, по приговору от 16 марта 2015 года, он осуждался по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. В период испытательного срока условное осуждение ему было отменено по постановлению Октябрьского районного суда г. Архангельска от 23 июня 2017 года с направлением его в исправительную колонию общего режима.

    По приговору от 15 января 2018 года он вновь осуждён за совершённое в период испытательного срока тяжкое преступления по «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, а также по п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы и окончательное наказание ему назначено по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

    В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 45,46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", отмена условного осуждения при постановлении приговора, по которому наказание назначается с применением статьи 70 УК РФ, не образует рецидива преступлений. Однако отмена условного осуждения с направлением осуждённого в места лишения свободы образует рецидив преступлений, когда такое решение принималось до совершения им нового преступления, и не имеет значения, по каким основаниям, предусмотренным ч. ч. 3-5 ст.74 УК РФ прежде отменялось условное осуждение – за нарушение ли порядка отбывания условного наказания или же по совокупности приговоров. Не имеет значения и то, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

    При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным (части 2 и 3 статьи 18 УК РФ) судам следует учитывать, что осуждение к реальному лишению свободы включает в себя также и условное осуждение к лишению свободы, если оно отменялось и лицо направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы до совершения им нового преступления.

    Таким образом, как правильно отмечено в апелляционном представлении, вид рецидива в действиях А.Д. Попова следует признать особо опасным, и в этой связи подлежит изменению вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать лишение свободы, поскольку, согласно п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ оно назначается мужчинам при особо опасном рецидиве преступлений - в исправительных колониях особого режима.

При разрешении вопроса о зачёте в срок отбывания наказания времени нахождения осуждённого под стражей, суд исчислил этот срок со дня доставления Попова к следователю утром 03 ноября 2023 года (протокол задержания - т.1 л.д.44-46), однако как усматривается из материалов уголовного дела и из приговора, Попов был фактически задержан полицией накануне днём 02 ноября 2023 года, поэтому срок содержания под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачёту в срок лишения свободы начиная с этой даты.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Решения по иным вопросам, подлежащим разрешению судом при вынесении обвинительного приговора не противоречат уголовному и уголовно-процессуальному закону.

Судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек разрешена судом правильно. Принятия решений, ухудшающих положение осуждённого, не допущено и приговор в этой части никем не оспаривается. Решение о конфискации телефона, принадлежащего Попову в качестве орудия преступления, соответствует закону.

На основании изложенного руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л :

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░ ░░ 15 ░░░░░ 2024 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░;

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 11.12.2023 (░.1 ░.░. 180-183);

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░, ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░.

░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ 10 ░░░ 10 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░ ░. «░» ░. 1 ░░. 58 ░░ ░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░ 02.11. 2023 ░░ 19.05.2024 ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 228.1 ░░ ░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░,

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░. ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: