Решение по делу № 22-3122/2018 от 09.11.2018

Судья Шаповал А.В. Дело № 1-193/2018

Докладчик Михалькова Е.А. Дело № 22-3122/2018

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Симферополь «6» декабря 2018 года

Cудебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

Председательствующего Погребняка С.Н.,

судей Михальковой Е.А., Овчинниковой А.Ю.,

при секретаре Абдурашидовой Д.А.,

с участием государственного обвинителя - прокурора апелляционного отдела УСУ прокуратуры Республики Крым Туробовой А.С.,

осужденного - Морева И.В.,

защитника осужденного Морева И.В. – адвоката Кваченко А.В.,

осужденного Лаврука Д.Е.,

защитника осужденного Лаврука Д.Е. – адвоката Мандабура В.В.,

рассмотрев коллегиально в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Морева И.В. и Лаврука Д.Е., по апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Лаврука Д.Е., по апелляционной жалобе адвоката Мандабура В.В., действующего в интересах осужденного Лаврука Д.Е., по апелляционной жалобе адвоката Кваченко А.В., действующего в интересах осужденного Морева И.В., по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора города Феодосии младшего советника юстиции Матвеевой Ю.С. на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГг., которым

ФИО1,

<данные изъяты> ранее судимый:

1)     приговором Крымского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГг. по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

осужден:

- по п. «а» ч. 3 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Мореву И.В. отменено условное осуждение по приговору Крымского гарнизонного военного суда от 14 июня 2017г.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Крымского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГг. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2,

<данные изъяты>, не судимый,

осужден:

- по п. «а» ч. 3 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 20 сентября 2018г., засчитано в срок наказания время содержания под стражей до судебного разбирательства в период с 16 февраля 2018г. по 20 сентября 2018г. из расчета один день содержания под стражей до судебного разбирательства за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения, избранная в отношении осужденных Морева И.В. и Лаврука Д.Е. в виде заключения под стражу – оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК Российской Федерации, сумма, выплаченная адвокату Мандабура В.В. в сумме 3300 рублей, признана судебными издержками.

В соответствии со ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки в сумме 3300 рублей взысканы с осужденного Лаврука Д.Е. в доход федерального бюджета.

у с т а н о в и л а:

Приговором Феодосийского городского суда Республики Крым от 20 сентября 2018г. Лаврук Д.М. и Морев И.В. признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотического средства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель старший помощник прокурора г. Феодосии Матвеева Ю.С. не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, а также доказанность вины Морева И.В. и Лаврука Д.Е. в инкриминируемом преступлении, просит приговор суда от 20 сентября 2018г. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Государственный обвинитель считает приговор суда незаконным и постановленным с неправильным применением уголовного закона.

В обоснование своих доводов указывает, что суд, оценив все доказательства по уголовному делу в описательно-мотивировочной части приговора указал, что действия Морева и Лаврука необходимо квалифицировать по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, однако в резолютивной части приговора, суд признал подсудимых виновными и назначил наказание по п. «а» ч. 3 ст. 228 УК РФ, что противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела.

С учетом изложенного считает, что судом при назначении наказания Мореву и Лавруку нарушены требования п. 4 ст. 307, ст. 308 УПК РФ, а именно суд признал виновными и назначил наказание Мореву и Лавруку, применил не ту статью Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации, которая подлежала применению.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Лаврук Д.Е. просит приговор суда от 20 сентября 2018г. отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В обоснование своих доводов указывает, что Морев И.В. оговорил его, поскольку наркотическое средство (марихуана) принадлежала Мореву И.В.

Просит учесть, что данное наркотическое средство он сам приобрел у Морева И.В. за <данные изъяты> рублей и в день проведения ОРМ «контрольная закупка» с участием закупщика Горшкова И.И., получил от Морева И.В. спичечный коробок с «марихуаной», часть которого, по просьбе Морева И.В., попросил передать ФИО21

Обращает внимание, что в судебном заседании Морев И.В. пояснил, что во время проведения следственных действий (очная ставка) он пояснял, что Лаврук Д.Е. не причастен к совершенному преступления, а также указал, что оговорил Лаврука Д.Е. при его допросе в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ. и в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ

Считает, что Морев, имея судимость, по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы условно с испытательным сроком, под давлением следователя, находясь в состоянии наркотического опьянения, дал показания о совместном сбыте наркотических средств закупщику ФИО13

Обращает внимание, что на стадии предварительного следствия им были заявлены ходатайства от ДД.ММ.ГГГГ. и ДД.ММ.ГГГГ о его дополнительном допросе, поскольку давал показания, находясь в состоянии наркотического опьянения, а также 17.02.2018г. находясь в состоянии ремиссии после употребления наркотических средств. Указывает, что данные ходатайства не были рассмотрены и приобщены следователем к материалам уголовного дела, в связи с чем считает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о его виновности.

Также указывает, что судом в описательно-мотивировочной части искажены его показания и осужденного Морева И.В., поскольку в судебном заседании они поясняли, что Морев передал ему наркотическое средство, для того чтобы передать знакомому, он взял половину наркотического средства, а остальное должен был вернуть Мореву И.В., однако в связи с тем, что наркотическое средство не получилось передать у него дома, они встретились в гараже, в котором и находился закупщик – ФИО14, в связи с тем, что за наркотическое средство было передано <данные изъяты> рублей, он понял, что остальная часть наркотических средств предназначалась ФИО22.

Также считает, что полученные в ходе проведенных ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка» доказательства являются недопустимыми, поскольку получены с грубыми нарушениями УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку у оперативных сотрудников отсутствовала оперативная информация о сбыте им наркотических средств.

Обращает внимание, что оперативный сотрудник ФИО12 не смог пояснить какие сведения, из каких источников явились основанием для проведения ОРМ «наблюдение» и «проверочная закупка», что также является основанием для признания материалов ОРМ недопустимыми доказательствами по делу.

Также указывает, что закупщик, участвующий в ОРМ «проверочная закупка» под псевдонимом «ФИО13» является ФИО14, освобожденным из мест лишения свободы, наркозависимым и находящимся в зависимости от сотрудников полиции, что также исключало возможность его участия в ОРМ.

Также в судебном заседании стороной защиты заявлялись ходатайства об рассекречивании данных личности свидетеля под псевдонимом «ФИО13», который был опознан ФИО1, как гражданин Огрызько, однако судом необоснованно было отказано в его удовлетворении в связи с тем, что в отношении данного свидетеля были применены меры безопасности.

Просит учесть, что в материалах дела отсутствует образец подписи данного свидетеля, что ставит под сомнение его показания, а также обращает внимание, что в протоколах досмотра лица участвующего в качестве закупщика, а также в протоколе досмотра после проведения ОРМ «проверочная закупка» его подпись, отличается от подписи, которая имеется в протоколе допроса в качестве свидетеля, что было также оставлено судом первой инстанции без внимания.

Также указывает, что в качестве понятых при проведении ОРМ участвовали бывшие сотрудники полиции, которые являются заинтересованными лицами.

В видеоматериалах ОРМ «наблюдение» отсутствуют данные о передачи им наркотических средств ФИО14, которыми также зафиксировано наличие у ФИО23 ножа и зажигалки, что противоречит протоколу досмотра лица, участвующего в качестве закупщика. Также просит учесть, что видеосъемкой зафиксировано как ФИО14 употребляет наркотическое средство и предлагает его ему и ФИО1.

Также сводка разговоров, составлена без указания должности, звания или экспертного учреждения, а также не соответствует видеоматериалу.

Считает, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, считает, что действия ФИО1 должны быть квалифицированы, как пособничество.

Также считает, что судом первой инстанции неправильно квалифицированы их действия, поскольку ФИО1 являлся пособником в совершении данного преступления, исходя из того, что ФИО13 обратился к ФИО1 с просьбой приобрести наркотическое средство у третьих лиц.

Обращает внимание, что в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что также является основанием для отмены обжалуемого приговора.

Также обращает внимание, что он не был уведомлен о дате судебного заседания на ДД.ММ.ГГГГг., что также является существенным нарушением УПК РФ и влечет отмену приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Мандабура В.В. просит приговор суда от 20 сентября 2018г. в отношении Лаврука Д.Е. отменить с прекращением уголовного дела, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Считает, что приговор суда не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, судом не установлено событие преступления, виновность подсудимого, форма его вины и мотивы преступления.

В обоснование своих доводов указывает, что Лаврук не причастен к совершенному преступлению, а показания осужденного Морева И.В. являются противоречивыми как между собой, так и с показаниями Лаврука Д.Е.

Указывает, что в судебном заседании Морев И.В. пояснял, что после того как он взял у закупщика под псевдонимом «ФИО13» денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, он пошел к своему знакомому ФИО2, чтобы приобрести для ФИО13 и Лаврука Д.Е. наркотическое средство за <данные изъяты> рублей, которые он ранее получил от ФИО26 и ФИО19, по <данные изъяты> рублей от каждого. В связи с чем считает, что ФИО1 не мог передать Лавруку Д.Е. денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, которые ему передал ФИО24, для приобретения наркотического средства о чем ранее указал Морев в своих показаниях, а именно на предварительном следствии ФИО1 утверждал, что, деньги, которые дал ему ФИО25 с целью приобретения наркотических средств, он отдал ФИО19 за наркотическое средство, которое Лаврук и Морев принесли ФИО20 в гараж.

Обращает внимание на формулировку суда о том, что органом предварительного следствия и судом было установлено, что ДД.ММ.ГГГГг. лицо под псевдонимом ФИО13 к Мореву И.В. приходил дважды, однако адвокат указывает, что ФИО13 в указанный день приходил только один раз примерно в <данные изъяты> минут, когда проводилось ОРМ «проверочная закупка».

Отсутствуют и данные об этом в постановлении начальника ОМВД России по <адрес> майора полиции ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГг. о предоставлении следователю ОРМ «проверочная закупка».

Адвокат считает, что ФИО2 не причастен к совершению данного преступления, поскольку не получал от ФИО1 денежных средств за наркотическое средство, а также не знал и не мог знать, что ФИО1 взял у ФИО27 денежные средства в размере <данные изъяты> рублей и имел умысел на сбыт наркотического средства каннабис (марихуана).

Считает, что данные обстоятельства противоречат объективной стороне преступного деяния, признанного судом первой инстанции доказанным, поскольку в судебном заседании ФИО19 дал показания о том, что у него находилось наркотическое средство Морева и, что именно Морев являлся его собственником.

Вместе с тем, суд при отсутствии доказательств по делу указал, что переданное наркотическое средство принадлежит ФИО19, вопреки тому, что все ОРМ «наблюдение», «проверочная закупка» проводились в отношении ФИО1

Обращает внимание на ряд существенных нарушений закона при проведении органом дознания ОРМ «наблюдение», поскольку как следует из материалов уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ. вынесено постановление о проведении ОРМ «наблюдение», которое фактически проведено не было, поскольку сводка переговоров между Моревым и Лавруком была осуществлена в ходе ОРМ «проверочная закупка», а не «наблюдение», как указано судом в приговоре.

Не доказан, по мнению защитника и умысел Морева и Лаврука на сбыт наркотических средств «группой лиц».

Считает, что показания закупщика – свидетеля под псевдонимом «ФИО13» являются недопустимым доказательством по делу, поскольку сам свидетель не был допрошен в ходе судебного разбирательства, а его показания были оглашены судом в порядке ст. 281 УПК РФ в связи со смертью последнего, между тем указанные показания имеют существенные противоречия, принимая во внимание, что данным лицом является ФИО14, который является наркозависимым, ранее неоднократно судимым, в том числе и за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. Также согласно показаниям его брата ФИО16, последний умер от употребления наркотических средств.

Также стороной защиты были заявлены ходатайства о раскрытии подлинных данных свидетеля под псевдонимом ФИО13 и о назначении комплексной фоноскопической и видеотехнической экспертизы, в удовлетворении которых, как полагает защитник, необоснованно было отказано судом.

Заявленное стороной защиты ходатайство о раскрытии подлинных данных свидетеля ФИО13, было обусловлено необходимостью проведения посмертной комплексной медико-наркологической и психолого-психиатрической экспертизы с целью разрешения вопроса о его способности, в связи с его психическим состоянием, принимать участие в ОРМ и правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение по делу.

Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют данные, о какой либо угрозе свидетелю под псевдонимом «ФИО13», со стороны обвиняемых либо других лиц, а также отсутствует заявление или письменное согласие свидетеля о применении к нему мер безопасности.

Обращает внимание, что в соответствии ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается, совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Указывает, что квалифицирующий признак «группа лиц» отсутствует в диспозиции ст. 228.1 УК РФ, а содержится квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит данных о том какими доказательствами подтверждается вина Морева и Лаврука в части договоренности о совместном, незаконном сбыте наркотических средств группой лиц.

Отсутствуют в материалах дела и данные ОРМ (видео – аудиозапись расшифровки телефонных переговоров, переписка с помощью СМС-сообщений между Моревым и Лавруком).

Также просит учесть, что судом искажены показания Лаврука (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ которые не соответствуют показаниям, изложенным в описательно-мотивировочной части приговора.

Считает, что по делу имелись все основания для проведения комплексной фоноскопической и видеотехнической экспертизы для установления содержания, расшифровки и дословной записи произнесенных фраз, слов и звуков на видеозаписи ОРМ «контрольная закупка, проведение которой, просит поручить экспертам ФБУ «Крымская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции РФ.

Считает, что содержание видеозаписи ОРМ «проверочная закупка» не в полной мере соответствует содержанию, изложенному в материалах органа дознания и в процессуальных документах: протоколе досмотра покупателя от ДД.ММ.ГГГГ.; в протоколе осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ.; в сводке разговоров между закупщиком ФИО1 и ФИО19; в постановлении о переквалификации уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ.

Считает, что в данных документах уголовного дела, должностными лицами не было дословно изложено содержание разговора лиц, а также указаны действия, которые не соответствуют содержанию видеозаписи ОРМ «проверочная закупка».

Просит учесть, что в качестве понятых при осмотре покупателя выступали бывшие сотрудники полиции <адрес>.

В апелляционной жалобе адвокат Кваченко А.В., действующий в интересах осужденного Морева И.В., просит приговор суда от 20 сентября 2018г. в отношении Морева И.В. и Лаврука Д.Е. отменить, осужденных по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать за отсутствием в их действиях состава инкриминируемого преступления.

В обоснование своих доводов указывает, что протокол допроса очной ставки является недопустимым доказательством по делу, а материалы ОРМ «проверочная закупка», «наблюдение» получены с грубым нарушением УПК РФ, поскольку в качестве понятых были приглашены лица, неоднократно участвующие в подобных мероприятиях.

Также обращает внимание, что понятой ФИО17 ранее работал в ОМВД России по <адрес>, что противоречит требованиям ч. 1 ст. 60 УПК РФ.

Также просит учесть, что в основу обвинительного приговора были положены показания Морева И.В., находившегося в день задержания, в состоянии наркотического опьянения, что исключает возможность их использования в качестве доказательств.

Обращает внимание, что в отношении ФИО28. не было принято мер в связи с употреблением им наркотического средства, однако протокол, с его участием, был составлен в момент нахождения ФИО13 в состоянии наркотического опьянения, что также исключает возможность считать его допустимым доказательством по делу.

Также считает, что действия осужденных были неправильно квалифицированы судом по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку согласно показаниям, которые были даны подсудимыми, наркотическое средство они приобрели для совместного употребления.

Обращает внимание, что из данных видеозаписи не усматривается кто именно передает сверток с наркотическим средством ФИО13, заключений специалистов по данному факту также в материалах дела не содержится, в связи с чем считает выводы суда о том, что указанное наркотическое средство передал именно Лаврук Д.Е., являются несостоятельными.

С учетом изложенного считает, что стороной обвинения не представлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающая, что ФИО1, совершил передачу наркотических средств свидетелю под псевдонимом «ФИО13» без вмешательства правоохранительных органов.

Просит также учесть, что Моревым И.В. было заявлено письменное ходатайство об ознакомлении с материалами дела, которое на момент подачи апелляционной жалобы судом не рассмотрено.

Выслушав мнение участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Согласно приговору, квалифицировав в описательно-мотивировочной части действия осужденных Морева И.В. и Лаврука Д.Е. по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в резолютивной части суд применил не ту статью Особенной части УК РФ, которая подлежала применению, и необоснованно признал Морева И.В. и Лаврука Д.Е. виновными в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пунктов и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит апелляционное представление в этой части обоснованным.

Принимая во внимание, что судом при рассмотрении уголовного дела в отношении Морева И.В. и Лаврука Д.Е были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения, приговор суда, в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 389.17 УПК РФ, подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Отменяя состоявшееся судебное решение, судебная коллегия, с учетом положений закона о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, не может высказывать суждения по иным заявленным доводам осужденных и их защитников, заявленным в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду надлежит проверить все доводы, изложенные как в апелляционных жалобах стороны защиты, так и в апелляционном представлении государственного обвинителя, после чего принять законное решение по делу.

Как видно из материалов уголовного дела, Мореву И.В. и Лаврука Д.Е. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В связи с отменой приговора в отношении Морева И.В. и Лаврука Д.Е. и направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, учитывая личность Морева И.В. и Лаврука Д.Е., а также характер и тяжесть предъявленного им обвинения и в связи с необходимостью производства по делу в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым продлить Мореву И.В. и Лавруку Д.Е. срок содержания под стражей на 2 месяца 00 суток, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, не усматривая оснований для изменения меры пресечения на более мягкую.

Руководствуясь ст. ст. 255, 389.20 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

Приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от 20 сентября 2018г. в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р. и ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ г.р.- отменить и уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Продлить срок содержания под стражей ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р. и ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ г.р., на 2 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, с их содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Крым и городу ФЗ Севастополю.

Председательствующий:

Судьи: