Решение по делу № 22-733/2024 от 13.03.2024

судья ФИО21. № 22-733

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 9 апреля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи ФИО13

судей: Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.

при секретаре судебного заседания ФИО6

с участием прокурора ФИО7, переводчика ФИО15, осужденного ФИО2, участие которого обеспечено посредством системы видеоконференц-связи, его защитников – адвокатов ФИО14 и ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО2 ФИО1 по апелляционному представлению гособвинителя ФИО16 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 23 ноября 2023 года.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выслушав мнение прокурора, полагавшего необходимым по доводам апелляционного представления изменить приговор суда и усилить назначенное осужденному наказание, исключив применение ст. 64 УК РФ, выступления осужденного и его защитников, просивших приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 23 ноября 2023 г. ФИО2 ФИО1, <дата> г.р., уроженец и гражданин Республики Азербайджан, женатый, на иждивении имеющий пятерых детей, не судимый, осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 10000 (десять тысяч) рублей.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания ФИО2 время его содержания под стражей со дня его фактического задержания - 22 сентября 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в колонии общего режима.

Приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства каннабис (марихуана) массой 0,79 гр. и в незаконном хранении и перевозке наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере общей массой 19,07 гр.

Преступления имели место быть 13 февраля и 22 сентября 2022 г. в г. Махачкале при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

На указанный приговор суда гособвинителем по делу ФИО16 подано апелляционное представление, в котором не оспаривая правильность выводов суда относительно виновности осужденного и квалификации его действия, ставится вопрос об усилении осужденному наказания, а также указывается на неправильное применением судом уголовного закона и при назначении осужденному окончательного наказания. В обоснование указывается, что суд необоснованно применил положения ст. 64 УК РФ при назначении ФИО2 наказания по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, тогда как для назначения наказания ниже низшего пределы закон обязывает суд установить исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, а также другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления. Вопреки этим требованиям, суд не учел, что ФИО2 вину свою в незаконном сбыте наркотического средства не признал и в чем исключительность обстоятельства, связанного с массой наркотического средства – 0,79 гр. осталось неясным. Кроме того, автор представления обращает внимание, что при наличии совокупности преступлений суд должен был применить положения ст. 69 УК РФ, чего сделано не было, и наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде штрафа оставлено на самостоятельное исполнение. Считает, что назначенное ФИО2 наказание по своему размеру является чрезмерно мягким, не соразмерным содеянному, фактическим обстоятельствам дела и данным о личности осужденного.

С учетом изложенного, гособвинитель просит приговор суда изменить, при назначении ФИО2 наказания правильно применить положения уголовного закона и усилить назначенное ему наказание по ч.1 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционное представление защитники осужденного - адвокаты ФИО8 и ФИО14 приводя аналогичные доводы, считают доводы представления несостоятельными, подлежащими отклонению, а приговор суда оставлению без изменения. В то же время защитники выражают несогласие с приговором, считая обвинение ФИО2 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ незаконным и необоснованным, ссылаясь на то, что ОРМ якобы по факту сбыта ФИО2 наркотического средства условному покупателю «Максуд» было проведено 13 февраля 2022 г., на тот момент, данных о лице, сбывшем наркотик, не имелось, уголовное дело по данному факту возбуждено 15 марта 2022 г. а затем 15 мая 2022 г. было приостановлено в связи не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. При задержании то есть 22 сентября 2022 года ФИО2 был подвергнут личному досмотру и у него было обнаружено наркотическое средство – марихуана массой 19,07 гр. По мнению защитников, данные обстоятельства свидетельствуют об искусственном создании доказательств виновности ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства. Понятые, которые участвовали при проведении ОРМ 13 февраля 2022 г. с участием условного покупателя «Максуд», никаких сведений о лице, сбывшем наркотик, не сообщали, его внешность не описывали. Остается открытым вопрос, почему лицо, сбывшее наркотик условному покупателю «Максуд» не было задержано сразу, непосредственно после передачи наркотического средства. Допрошенный по делу засекреченный свидетель «Максуд» является гражданином иностранного государства – Сирийской арабской Республики, он родился и вырос в Сирии, а допрошен без участия переводчика, причины, по которым сохранена анонимность свидетеля, судом не исследованы, источник своей осведомленности о незаконной деятельности ФИО2 он назвать не смог.

Таким образом, защитники настаивают о невиновности ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства условному покупателю «Максуд», в связи с чем, просят оправдать его по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, а по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить наказание в виде штрафа в размере 5000 рублей.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в возражениях на него, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ основаны на совокупности всестороннее и полно исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно и правильно приведены в приговоре и получили надлежащую оценку.

При этом, показания свидетелей Свидетель №2, в том числе оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, Свидетель №1 (понятых, участвовавших при проведении ОРМ в феврале 2022 г.), ФИО9 (понятого, участвовавшего при задержании ФИО2), ФИО10 (оперуполномоченного, проводившего ОРМ в отношении ФИО2), засекреченного свидетеля «Максуд», в том числе, оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, - выступавшим условным покупателем при приобретении наркотического средства у ФИО2 в феврале 2022 г., судом обоснованно признаны достоверными и они подтверждаются совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: заключением эксперта № от 12.04.2022 (о том, что выданное условным покупателем «Максуд» вещество является наркотическим средством каннабисом (марихауной) массой 0,79 гр; протоколам предъявления лица для опознания от 24.09.2022, из которых следует, что свидетели Свидетель №1 и Свидетель №2 опознали ФИО2 ФИО1, <дата> г.р., как лицо, которое сбыло за 2500 рублей условному покупателю «Максуд» наркотическое средство марихуана; актом личного досмотра от 22.09.2022, согласно которому у ФИО2-О. при задержании в левом заднем кармане надетых на нем брюк обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакетик с веществом зеленного цвета, растительного происхождения; актом осмотра транспортного средства от 22.09.2022, согласно которому в ходе осмотра автотранспорта «ВАЗ 2110» за государственными регистрационными знаками Е723КК05РУС, принадлежащего ФИО2-О., под сиденьем с водительской стороны обнаружен и изъят полимерный пакет черного цвета, внутри которого находятся девять пакетиков с веществом растительного происхождения; заключением эксперта за № от 07.10.2022, из которого следует, что представленное на исследование вещество зеленного цвета, изъятое в ходе личного досмотра у гр. ФИО2-О. и в ходе проведения досмотра автотранспорта марки «ВАЗ 2110» за государственным регистрационными знаками «Е723КК/05РУС», под управлением гр. ФИО2-О., является наркотическим средством - каннабисом (марихуана), общая масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 19,07 грамм. На ватных тампонах со смывами с рук, срезах ногтей и на срезе заднего левого кармана брюк ФИО2-О. выявлены следы наркотического средства тетрагидроканнабинола - действующего начала каннабиса (марихуаны); другими письменные материалами, в том числе, составленных по результатам ОРМ «Проверочная закупка», содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все приведенные выше и положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и вопреки доводам сторон соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждены совокупностью допустимых доказательств, полученных в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, которые не противоречат друг другу и устанавливают одни и те же обстоятельства, дополняя друг друга в деталях.

Доводы осужденного и его защитников, высказанные в суде апелляционной инстанции, и изложенные в возражениях на апелляционное представление, о не причастности ФИО2 к незаконному сбыту наркотического средства мужчине по имени Шади (условному покупателю «Максуд»), несостоятельны и не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено на основании п. 6 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом, в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРМ органу следствия, суду и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

При таких обстоятельствах, то обстоятельство, что после проведенного ОРМ «Проверочная закупка» 13 февраля 2022 г. предварительное следствие по уголовному делу было приостановлено, а в сентябре 2022 г. после задержания ФИО2 расследование по делу было возобновлено, не ставит под сомнение обвинение ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства условному покупателю «Максуд».

Кроме того, в ходе расследования и в судебном заседании свидетель под псевдонимом «Максуд», данные о котором засекречены в установленном законом порядке, а также свидетели Свидетель №2 и Свидетель №1 указали на ФИО2 как на лицо, осуществившего сбыт наркотического средства 13 февраля 2022 г. условному покупателю, дополнительно подтвердили свои показания и настаивали на них.

Также вопреки доводам стороны защиты все исследованные судом доказательства были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в частности ст.ст. 74 и 86 УПК РФ, в пределах предъявленного обвинения и их совокупность была достаточной для постановления судом обвинительного приговора в отношении ФИО2

Таким образом, обвинительный приговор в отношении ФИО2 вынесен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 304, 307 - 309 УПК РФ, в нем отражены обстоятельства, установленные и исследованные судом, дан полный и всесторонний анализ доказательствам, обосновывающий вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и правильно мотивированы выводы по квалификации действий осужденного.

При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ принял во внимание и учел характер и степень общественной опасности совершенных ФИО2 преступлений, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление и перевоспитание осужденного и условия жизни его семьи.

Так, судом установлено, что ФИО2 ранее не судим, женат, на иждивении имеет четверых малолетних детей, на учетах в РНД и РПНД не состоит. Указанные обстоятельства судом в соответствии с п. «г» ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ признаны обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенных ФИО2 преступлений, его личность, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для исправления и перевоспитания осужденного ему следует назначить по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы, поскольку назначение более мягкого вида наказания не будет способствовать достижению целей наказания, а по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить наказание в виде штрафа.

При этом, оценив в совокупности все установленные в судебном заседании обстоятельства, приняв во внимание наличие обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе и предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также учитывая личность осужденного ФИО2, степень общественной опасности совершенных им преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совокупность указанных обстоятельств с учетом поведения осужденного до и после совершенного преступления, является исключительной и позволяющей применить положения ст. 64 УК РФ с назначением наказания ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о справедливости такого вида наказания и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом надлежащим образом мотивированы в приговоре, и оснований ставить их под сомнение у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда, в том числе, по доводам апелляционного представления, вследствие неправильного применения судом уголовного закона, как при квалификации преступления, так и при назначении осужденному наказания.

Так, решая вопрос о квалификации действий ФИО2 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд признал его виновным в незаконном хранении и перевозке наркотического средства в значительном размере без цели сбыта. При этом суд не принял во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от 15.06.2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах".

Незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, может быть осуществлена с их сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п.

Вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащей наркотические средства или психотропные вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, места их нахождения, а также других обстоятельств дела.

Как видно из материалов уголовного дела, наркотическое средство – каннабис (марихуана) общей массой 19,07 гр. ФИО2 незаконно хранил при себе без цели сбыта до своего задержания – в левом заднем кармане надетых на нем брюк и под водительским сиденьем, а его поездка с указанным наркотическим средством на автомобиле до места задержания по смыслу закона охватывается понятием незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере во время поездки.

То обстоятельство, что ФИО2 положил свертки с наркотическим средством под водительское сиденье автомобиля и бесцельно передвигался на данном автомобиле по улицам г. Махачкалы не свидетельствует о наличии в его действиях такого признака преступления, как незаконная перевозка наркотического средства, поскольку описывая данные действия, суд не установил обстоятельств, приведших ФИО2 к необходимости в перевозке наркотического средства в автомобиле, какова была цель перевозки и каков её пункт назначения, что с очевидностью свидетельствуют лишь о наличии у ФИО2 умысла на незаконное хранение наркотического средства в значительном размере, как при себе, так и в управляемом им автомобиле.

При таких обстоятельствах, выводы суда в части осуждения ФИО2 за незаконную перевозку наркотического средства нельзя признать законными и обоснованными и этот квалифицирующий признак следует исключить из обвинения ФИО2.

Относительно обстоятельств, смягчающих вину ФИО2 судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из протокола судебного заседания, свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ФИО2 не признал, а лишь признал факт незаконного хранения наркотического средства, обнаруженном при его личном досмотре.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что 24 сентября 2022 г. ФИО2, будучи допрошенным в качестве свидетеля (т. 1 л.д. 102-105), дал подробные и последовательные показания об обстоятельствах совершенного им незаконного сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) мужчине по имени Шади, обстоятельствах знакомства с ним, обстоятельствах приобретения реализованного им наркотического средства в <адрес> у мужчины по имени Али.

Хотя в последующем ФИО2 отказался от указанных показаний,и указанные показания ФИО2 судом в основу обвинительного приговора не положены, однако по изложенным в них обстоятельствам суд признал его виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступлений состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, может выражаться в том, что виновный предоставляет указанным органам информацию, в том числе ранее им неизвестную, дает правдивые показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных.

Несмотря на то, что ФИО2 в последующем отказался от первоначальных своих показаний и вину свою в незаконном сбыте наркотического средства не признавал, данное обстоятельство фактически свидетельствует о том, что ФИО2 на первоначальном этапе следствия активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в его активных действиях, направленных на сотрудничество с правоохранительными органами, поскольку изложенные им обстоятельства не были известны сотрудникам правоохранительных органов и их проверка нашла свое подтверждение в ходе проведения предварительного следствия по уголовному делу.

Данное обстоятельство судом первой инстанции оставлено без учета и признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО2 признать его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

С учетом исключения из обвинения ФИО2 квалифицирующего признака – незаконная перевозка наркотического средства в значительном размере и признания в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, назначенное ФИО2 наказание как по ч.1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы, так и по ч.1 ст. 228 УК РФ в виде штрафа подлежит снижению.

При этом, окончательное наказание ФИО2 следует назначить по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний, как об этом верно отмечено в апелляционном представлении.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции не допущено, и судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 23 ноября 2023 г. в отношении ФИО2 ФИО1, <дата> г.р. – изменить, частично удовлетворив апелляционное представление.

На основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2 его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Смягчить назначенное ФИО2 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (с применением ст. 64 УК РФ) наказание до 2 (двух) лет лишения свободы.

Исключить осуждение ФИО2 за незаконную перевозку наркотического средства.

Смягчить назначенное ФИО2 по ч.1 ст. 228 УК РФ наказание в виде штрафа до 7 (семи) тысяч рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 2 (два) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 7 (семь) тысяч рублей.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии настоящего апелляционного определения.

При этом осужденный и другие участники судебного разбирательства вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи