Решение по делу № 22-1546/2023 от 24.05.2023

Судья Фомина А.В.                                                                      Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень                                                                             20 июня 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Шипецовой И.А.,

судей Ильина А.Д., Пискулиной Е.В.,

при секретаре судебного заседания Унжаковой Е.В.,

с участием:

прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <.......> Осовец Т.А.,

осужденного Подоскина М.А.,

защитника – адвоката Лунькова В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Калининского АО г. Тюмени Кондрашкина Е.В. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......>, которым

          Подоскин Михаил Аркадьевич, <.......>, не судимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней – заключение под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Подоскину М.А. в срок лишения свободы время его задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и содержания под стражей в период с <.......> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ильина А.Д., изложившего краткое содержание приговора суда, доводы апелляционного представления; выступления в суде апелляционной инстанции прокурора Осовец Т.А., поддержавшей доводы представления в полном объеме; осужденного Подоскина М.А. и его защитника – адвоката Лунькова В.В., полагавших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Подоскин М.А. приговором суда признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено Подоскиным М.А. в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Подоскин М.А. вину в предъявленном обвинении признал, в содеянном раскаялся.

В апелляционном представлении прокурор Калининского АО г. Тюмени Кондрашкин Е.В., не оспаривая выводов суда о виновности Подоскина М.А. и квалификацию его действий, выражает несогласие с постановленным приговором суда в виду неправильного применения уголовного закона и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд в обоснование своего вывода о виновности Подоскина М.А. в совершении преступления сослался в описательно мотивировочной части приговора на часть показаний, допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции Свидетель №3 о причастности Подоскина М.А. к совершению преступления, ставшие ему известными со слов последнего, чем нарушил положения ст. 56 УПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от <.......> <.......>. То есть, показания сотрудников полиции относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. Поэтому, прокурор полагает, что ссылка на показания свидетеля Свидетель №3 подлежит исключению из приговора суда вследствие существенного нарушения вышеуказанных требований уголовнопроцессуального закона.

Кроме того, по смыслу п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> <.......> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» незаконным приобретением наркотических средств не будет являться их выращивание и высевание. В связи с чем, суд необоснованно сделал вывод о том, что Подоскин М.А., вырастив в сарае по месту своего проживания наркосодержащие растения конопли, которые после созревания сорвал, измельчил и высушил, после чего расфасовал наркотическое средство каннабис (марихуану) в 15 полимерных свертков, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство в значительном размере.

Автор представления полагает, что суд, решая вопрос о размере наказания, назначил Подоскину М.А. чрезмерно мягкое наказание, необоснованно применил положения ст. 64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в ходе рассмотрения уголовного дела не установлено. Суд, формально сославшись на общие начала назначения наказания, предусмотренные ст.60 УК РФ, не в полной мере учел фактические обстоятельства содеянного, тяжесть совершенного преступления, относящегося в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких, за совершение которого предусмотрена уголовная ответственность по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок до 15 лет лишения свободы, а также отношение осужденного к содеянному, который вину признал только на стадии дополнений.

В этой связи, суд, вопреки разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <.......> <.......> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», не в полной мере обеспечил соблюдение требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея ввиду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.ст. 2, 43 УК РФ.

Просит приговор суда изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Свидетель №3 в части обстоятельств преступления, ставших ему известными от Подоскина М.А. при его задержании, как на доказательство. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Подоскин М.А. незаконно приобрел наркотическое средство – каннабис (марихуана) в значительном размере. Исключить указание суда в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора о применении положений ст. 64 УК РФ при назначении Подоскину М.А. наказания. Назначить Подоскину М.А. за совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях адвокат Луньков В.В. и осужденный Подоскин М.А. просят приговор суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционного представления – отказать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Подоскина М.А. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, подтверждается совокупностью тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств, в том числе, признательными показаниями самого осужденного о том, что он сбыл Свидетель №1 наркотическое средство – коноплю.

Свои показания осужденный подтвердил и в явке с повинной (т. 2 л.д. 47-48).

Указанные показания Подоскина М.А. согласуются с другими доказательствами по делу, а именно: показаниями свидетеля Свидетель №1, данными, как в судебном заседании, так и в ходе следствия (т. 1 л.д. 180-184), оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 чт. 281 УПК РФ, согласно которых примерно <.......> он позвонил Михаилу, попросил у него 10 пакетов «марихуаны» для личного употребления. Михаил согласился подготовить для него данный наркотик, сказал, что это будет стоить 20 000 рублей. <.......> он позвонил Михаилу, попросил его добавить еще 5 пакетиков с «марихуаной». Михаил согласился. Около 15 часов 20 минут они встретились на парковке возле <.......> <.......>. Он сел в автомобиль Михаила, Михаил передал ему два свертка с «марихуаной», обмотанные белым строительным «скотчем», сказал, что в свертке, в котором лежат 5 пакетиков, наркотик мокрый, его нужно будет высушить, в свертке, в котором находились 10 пакетиков, наркотик был сухой. Он положил свертки с наркотиком в свою сумку, передал Михаилу денежные средства в сумме 30 000 рублей купюрами по 5 000 рублей и вышел из автомобиля Михаила. В это время к ним подошли сотрудники полиции, которым он сообщил о наличии у него наркотика «марихуана». Сотрудники полиции в присутствии понятых досмотрели их автомобили, провели их личные досмотры. В ходе личного досмотра он выдал свертки с «марихуаной», сообщил, что приобрел их в автомобиле у Михаила за 30 000 рублей; показаниями свидетеля ФИО6 данными, как в судебном заседании, так и в ходе следствия (т. 1 л.д. 191-195, т. 2 л.д. 1-2), оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 чт. 281 УПК РФ, согласно которых <.......> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» у <.......> ими на парковке были обнаружены два автомобиля «Мерседес», государственный регистрационный знак <.......>, и «Ауди», государственный регистрационный знак <.......>. Из автомобиля «Ауди» вышел Свидетель №1, у которого в ходе личного досмотра в присутствии понятых из сумки были изъяты 2 свертка с наркотическим средством «марихуана». Из его автомобиля «Ауди», где находился Подоскин М.А. были изъяты денежные средства; показаниями свидетеля Свидетель №4, данными, как в судебном заседании, так и в ходе следствия (т. 1 л.д. 196-200), оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 чт. 281 УПК РФ, согласно которых он <.......> участвовал в качестве понятого при изъятии у Свидетель №1 наркотического средства, которое последний приобрел у Михаила за 30 000 рублей.

Согласно протоколам досмотра и изъятия вещей и документов от <.......>, у Свидетель №1 в сумке были обнаружены и изъяты 2 свертка, обмотанных бумажным малярным скотчем белого цвета, в которых находились полимерные пакеты с веществом растительного происхождения зеленого цвета. При этом Свидетель №1 пояснил, что данные свертки купил за 30 000 рублей у своего знакомого по имени «Михаил» в автомобиле «Aуди», который был задержан вместе с ним по адресу: <.......>, <.......>, расплачивался за наркотики купюрами по 5 000 рублей (т. 1 л.д. 28-29, 30-31).

Заключением эксперта <.......> от <.......>, с учетом проведенного исследования установлено, что исследуемые вещества являются наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общей массой вещества, высушенного до постоянной массы, с учетом израсходованной на исследование, 30,8823 грамма (т. 1 л.д. 49-50, 68-70).

Изъятые в ходе досмотра ФИО7 наркотические средства были осмотрены, что подтверждается протоколом от <.......> (т. 1 л.д. 60-62).

Согласно протоколу осмотра места происшествия от <.......> и фото-таблицы к нему, проведенному с участием ФИО7 и Подоскина М.А. было зафиксировано и осмотрено место совершения преступления – участок местности возле <.......>, на котором находится автомобиль «Aуди», государственный регистрационный знак <.......>. В ходе осмотра с участием Подоскина М.А. в дверном кармане передней пассажирской двери обнаружены и изъяты денежные средства в размере 30 000 рублей (6 купюр по 5 000 рублей) (т.1 л.д.33-38, 39-45), которые в последствии были осмотрены, что подтверждается протоколом от <.......> (т. 1 л.д. 130-132).

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и пришел к правильному выводу, что вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного Подоскина А.С. в совершении преступления.

Суд, верно установив фактические обстоятельства дела, при которых осужденным было совершено преступление, правильно квалифицировал действия Подоскина М.А. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом доказанность вины осужденного Подоскина М.А. в совершении указанного преступления в апелляционном представлении не оспаривается.

Не соглашаясь с доводами апелляционного представления относительно несправедливости приговора в следствии применения положений ст. 64 УК РФ и назначения чрезмерно мягкого наказания, судебная коллегия считает, что при назначении наказания осужденному Подоскину М.А. суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 62 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного им, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание.

Не установив по делу отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно, с учетом личности осужденного, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, пришел к выводу о необходимости назначения Подоскину М.А. наказания в виде реального лишения свободы, с применением положений ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной.

Оснований для признания выводов суда в этой части необъективными, не соответствующими личности осужденного, его поведения после совершения преступления в виде раскаяния в содеянном, судебная коллегия не находит.

Обосновав назначенное наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции аргументировано не нашел оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. С данными выводами судебная коллегия соглашается, поскольку отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целью и мотивом совершения преступления, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного осужденным.

Доводы представления о том, что совершенное Подоскиным М.А. преступление имеет повышенную общественную опасность ошибочны и не основаны на положениях ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Также вопреки доводам апелляционного представления, назначая наказание Подоскину М.А. суд первой инстанции учел, как фактические обстоятельства дела, так и тяжесть совершенного осужденным преступления, на что имеется ссылка в приговоре. При этом апелляционное представление не содержит конкретных доводов в какой мере суд не учел фактические обстоятельства дела и тяжесть совершенного осужденным преступления.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению на основании ст.ст. 38917, 38918 УПК РФ, поскольку судом были допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона.

Так, приговором суда Подоскин А.С. признан виновным в том, что он посеяв семена конопли, производя уход, полив за посевами и всходами, вырастил наркосодержащие растения конопли, после созревания которых сорвал их, измельчил и высушил, после чего расфасовал наркотическое средство каннабис (марихуану) в 15 полимерных прозрачных свертков, 5 из которых упаковал в один полимерный пакет и поместил в фольгированный сверток, остальные 10 упаковал в один полимерный пакет и поместил в пакет из-под семечек. Таким образом, с целью сбыта Свидетель №1 Подоскин М.А. незаконно приобрел и хранил при себе до 15 часов 35 минут <.......> наркотическое средство – каннабис (марихуану), общей массой 30,8823 грамма, что является значительным размером.

Вместе с тем, по смыслу закона, под незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать по мимо прочего их сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации ( если эти растения не высевались и не выращивались) (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> <.......> (ред. от <.......>) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).

Поскольку из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, следует, что умысел ФИО1 был направлен на выращивание с целью сбыта наркосодержащего растения – конопля, его действия не могут расцениваться как незаконное приобретение наркотических средств.

Потому из описания преступного деяния Подоскина М.А., признанного судом доказанным, подлежит исключению указание на незаконное приобретение осужденным с целью сбыта Свидетель №1 наркотического средства – каннабис (марихуану), общей массой 30,8823 грамма, что является значительным размером.

Кроме того, суд первой инстанции, в обоснование своего вывода о виновности Подоскина М.А. в совершении инкриминируемого преступления, сослался в приговоре на показания сотрудника полиции Свидетель №3 в части сведений о приобретении Свидетель №1 наркотического средства у Подоскина М.А., ставших ему известными из пояснений Свидетель №1 и Подоскина А.С. в ходе досмотра Свидетель №1 и досмотра автомобиля Подоскина М.А., то есть в связи с исполнением сотрудником полиции своих служебных обязанностей.

Однако, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от <.......> <.......>-О, положений ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно, в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона, ссылка на показания вышеуказанного свидетеля в части сообщения Свидетель №1 и Подоскиным А.С. сведений о сбыте наркотических средств, надлежит исключить из приговора.

По мнению судебной коллегии, исключение показаний свидетеля в указанной части из общего объема доказательств по уголовному делу, не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для его разрешения, и не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в совершении установленного приговором преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38917, 38918, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......> в отношении Подоскина Михаила Аркадьевича изменить.

Исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля Свидетель №3 в части обстоятельств, ставших ему известными при задержании Подоскина М.А.

Исключить из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, указание на незаконное приобретение наркотического средства – каннабис (марихуана), общей массой 30,8823 грамма.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Калининского АО г. Тюмени Кондрашкина Е.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 40110-40112 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                     И.А. Шипецова

Судьи                                   А.Д. Ильин                               Е.В. Пискулина